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【201735022】死缓变更执行死刑的条件和程序
文/黄伯青 伍天翼
【摘要】
被告人在死缓考验期内犯破坏监管秩序罪，在考虑是否报请最高人民法院核准执行死刑时，应围绕被告人的人身危险性和改造可能性，综合评价被告人所犯故意犯罪是否达到情节恶劣的法定条件。对于虽犯故意犯罪，但未达到情节恶劣程度的，应依法重新计算死刑缓期2年执行的期间，并报最高人民法院备案。
□案号 一审：（2017）沪02刑初23号
【案情】
公诉机关：上海市检察院第二分院。
被告人：师新芳。
被告人师新芳因犯故意杀人罪于2015年11月25日被判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并于2016年1月29日被核准上述判决。
上海市第二中级人民法院经审理查明：2016年11月16日，被告人师新芳在上海市提篮桥监狱一监区工场间服刑劳动时，因回收工具之事与罪犯王某发生纠纷，被民警瞿某带至工场间外露天晒台蹲在地上等候处理。后师新芳见王某收工经过其身边，即辱骂王某，并用头部撞击地面。民警瞿某、杨某上前制止师新芳时，师新芳击打杨某面部一拳，致杨某口腔黏膜破损等，构成轻微伤。
【审判】
上海市第二中级人民法院认为，被告人师新芳在服刑期间殴打监管人员，情节严重，其行为已构成破坏监管秩序罪。师新芳在死刑缓期执行期间故意犯罪，应将新罪所判刑罚与前罪判处的死刑缓期2年执行，剥夺政治权利终身并罚，且死刑缓期执行的期间重新计算。依照刑法第三百一十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十一条、第六十九条第三款、第五十条第一款的规定，判决被告人师新芳犯破坏监管秩序罪，判处有期徒刑1年，与前罪判处的死刑缓期2年执行，剥夺政治权利终身并罚，决定执行死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身。
一审宣判后，被告人师新芳未提出上诉，上海二中院将该案层报最高人民法院备案。
【评析】
本案审理过程中存在争议。
第一种观点认为，关于“故意犯罪，情节恶劣”的表述过于抽象、概括，缺乏明确标准，实践操作中把握起来也比较困难。死缓犯均是身负重刑的罪犯，行事应更为谨慎。因此，在情节恶劣没有相关立法或司法解释的情况下，被告人师新芳在死缓考验期内，一旦实施故意犯罪，即可表明其主观恶性较大、无悔过自新和回归社会的可能性，应当报请最高人民法院核准执行死刑。
第二种观点认为，应根据被告人在死缓考验期内犯故意犯罪宣告刑的轻重，来判断被告人是否属于情节恶劣。一般来讲，被告人所犯故意犯罪的宣告刑在以上的，能够反映出其所犯故意犯罪的情节较重，应当变更执行死刑；此外，以量刑轻重为依据的标准也比较明确，便于实践操作，尤其能够避免出现由于主观因素而致适用结果差别悬殊的情形。本案中，被告人师新芳所犯破坏监管秩序罪的宣告刑在3年以下，则不属于情节恶劣的情况。
第三种观点认为，应当围绕被告人的人身危险性和改造可能性，综合评价被告人所犯故意犯罪是否
达到情节恶劣这一法定条件。本案被告人师新芳虽然在死缓考验期内犯故意犯罪，但就全案而言，并未达到情节恶劣程度，故应依法重新计算死刑缓期2年执行的期间，并报最高人民法院备案。
刑法修正案（九）将刑法第五十条第一款修订为“如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑……”，这一条款的修订改变了之前刑法规定死缓考验期间只要再犯故意犯罪即应当报请最高院核准变更执行死刑的刚性规定，是立法在“控制死刑、慎用死刑”方面又迈出的坚实一步。但本次修改并未明确何种情形属于情节恶劣，且本案又是上海市在刑法修正案（九）生效后的首例死缓考验期间再犯故意犯罪的案件，并无先例可供参考，实践操作中也存在着困惑和争议。因此，如何确定本案中被告人的故意犯罪是否属于情节恶劣则成为本案法律适用的关键。
一、从立法的目的来看，死缓变更执行死刑条件应围绕限制死刑适用进行解释
关于死缓变更执行死刑的条件，立法曾有三次变化：1979年刑法将死缓变更执行死刑的条件规定为“抗拒改造情节恶劣、查证属实”，1997年刑法中规定为“故意犯罪、查证属实”，2015年刑法修正案（九）中规定为“故意犯罪，情节恶劣”。就1979年刑法的规定而言，因“抗拒改造情节恶劣”的条件过于模糊，在司法实践中存在一些肆意扩大适用的情况，例如将一些在监狱内改造不积极的罪犯或实施一些违法行为但未达到故意犯罪程度的罪犯也按照抗拒改造情节恶劣而核准执行死刑。为避免死缓变更执行死刑的随意性，减少、控制死刑的适用，1997年修改刑法时，立法将“抗拒改造情节恶劣”改为“故意犯罪、查证属实”，此次修改使死缓变更执行死刑的条件变得更加明确。但1997年刑法实施之后逐渐发现，死缓执行期间故意犯罪的情况较为复杂，有受牢头狱霸欺凌、虐待而反抗造成他人轻伤的；也有故意犯罪情节轻微或未遂的，从罪刑相适应原则来看，如果一律执行死刑，则过于严厉。①而且从审判实践角度来看，实践中也确实出现了一些不考虑死缓考验期间故意犯罪的起因、性质、情节、后果以及原判的具体情况，一旦故意犯罪，即一律核准并执行死刑的机械做法。因此，2015年刑法修正案（九）的修订，对死缓变更执行死刑的条件作出进一步的限制，立法用“故意犯罪，情节恶劣”的表述来调整1997年刑法中可能出现的机械情况。
从上述三次立法修改中可以看出，立法旨在提高死缓变更执行死刑的门槛，增强判断标准的可操作性，既贯彻了“严格控制和慎重适用死刑”的刑事政策，也体现出了对死缓变更执行死刑的条件应当作限制解释的精神和内涵。在判断本案是否达到情节恶劣时，严格坚持该立场和态度是毋庸置疑的。
二、从文字用语表达习惯来看，死缓考验期间实施故意犯罪仅是死缓变更执行死刑的必要条件，而非充分条件
刑法修正案（九）将死缓变更执行死刑的条件修改为“故意犯罪，情节恶劣”，单从条文语句结构排列来看，故意犯罪与情节恶劣是并列关系，意味着具体案件必须既属于故意犯罪，又达到情节恶劣，才能推出报请核准后执行死刑的结论。因此，故意犯罪仅是死缓变更执行死刑的必要条件，而非充分条件，这是不言自明的。
死缓犯在考验期内一旦出现故意犯罪即应当报请最高院核准执行死刑，这种观点忽视了情节恶劣这一必要条件。任何刑法都有解释的必要，②在情节恶劣尚无细化、明确的情形下，应当积极利用刑法的解释方法对其进行解释，使之符合立法的原意。
第一种观点对新设情节恶劣作何理解采取避而不谈的做法，直接以死缓犯考验期内故意犯罪作为死缓变更执行死刑的条件，明显违背了文字用语的表达习惯，也有违立法的初衷和目的，条文的修改在此种观点中显得没有任何实际意义，最终导致法律条文的虚置。第二种观点将死缓犯考验期内所犯故意犯罪宣告刑的轻重作为情节是否恶劣的判断标准，忽视了情节恶劣的丰富内涵。
司法实践中，情节不仅包括犯罪的性质、后果、起因，还包括犯罪前后的表现等，③但宣告刑主要是由被告人触犯的故意犯罪所决定。以宣告刑为判断情节严重的标准，没有充分考虑死缓犯的特殊身份和死缓变更执行死刑的必要性，在评价被告人所犯故意犯罪的过程中，可能导致对被告人的身份状况、监狱中的表现、实施犯罪的原因、被害人是否存在过错等因素不够重视，存在就事论事的倾向。④因此，立法中情节恶劣的内涵明显较宣告刑较重更为丰富，也即较重的宣告刑并不等同于犯罪情节较重，较轻的宣告刑也不等同于犯罪情节较轻。例如，本案中被告人在死缓考验期内所犯破坏监管秩序罪的宣告刑为1年，在死缓考验期重新计算后，被告人又犯相同的破坏监管秩序罪且宣告刑也为1年，对于这种屡教不改的情况，如果单纯从宣告刑的角度出发，则被告人可能屡次被排除在适用死刑立即执行的门外。此种以宣告刑的轻重作为死缓变更执行死刑的标准，虽然明确但缺乏全面性，忽视了对主观恶性、人身危险性的评判，亦难以收到良好效果，该做法不值得提倡。
三、从死刑政策的角度来看，“故意犯罪，情节恶劣”应以人身危险性、改造可能性为核心进行综合评价
在限制解释的立场和态度下，应当围绕死刑执行的必要性来理解死缓变更执行死刑的条件。刑法第四十八条规定，“如果不是必须立即执行死刑的，可判处死缓”，其中不是必须立即执行死刑的情况主要是指，被告人虽罪行极其严重，但其人身危险性较小，仍有改造可能性。从不是必须立即执行死刑的立法精神来看，在判断死缓是否变更执行死刑时，主要审查的也应是被告人是否有必要立即执行死刑，即被告人在死缓考验期间是否人身危险性较大，已失去了改造可能性。因此，对“故意犯罪，情节恶劣”应围绕被告人的人身危险性和改造可能性为核心进行综合评价。具体来说，应结合被告人在服刑期间的一贯表现；被告人所实施犯罪的性质及在实施犯罪时的心理状态、目的、动机；犯罪时的手段、对象、时间、地点以及中止、未遂等情况；犯罪后的结果、态度等情况综合判断。
据此，结合实际情况，以下情形应认定为情节恶劣：第一，对抗改造型案件，如触犯刑法第三百一十五条破坏监管秩序罪、第三百一十六条第一款脱逃罪、第三百一十七条组织越狱罪、暴动越狱罪等案件，以及实施其他危害国家安全、危害公共安全等案件；第二，手段恶劣型案件，如故意伤害不特定对象的，或使用恶劣手段伤害、杀害他人的，或使用恶劣手段虐待、欺辱其他服刑人员的；第三，屡教不改型案件，如毒品犯罪死缓罪犯在狱内继续实施毒品犯罪，或故意犯罪2次以上等情况。
结合执行死刑的必要性，在犯罪行为未造成严重后果的前提下，以下情形不应认定为情节恶劣：从犯罪起因来看，由于被害人过错引起的犯罪，如被告人在狱内遭受被害人的欺辱或遭受其他不公平待遇的；被告人在激愤状态下的犯罪；被告人为从犯、胁从犯的，应当在综合评价时考虑被告人在故意犯罪中的作用和地位；犯罪处于预备、中止、未遂等未完成形态的。
四、本案判决符合刑法修正案（九）的立法精神和控制死刑的刑事政策
围绕本案，师新芳的行为已经构成故意犯罪，但其行为不属于情节恶劣，理由如下：（一）本案系事出有因。该案起因并非被告人主观上不服监管、抗拒改造与民警产生直接冲突，而是因情绪激动造成的偶发案件；（二）从手段来看，被告人是在抗拒被害民警制止其自残行为的激烈过程中挥拳打了民警面部一拳，该行为应当与专门冲向监狱民警并意图殴打监狱民警的行为有所区别；（三）从危害后果来看，本案司法鉴定结论证实，被害民警在头部外伤后出现神经症状及口腔黏膜破损，构成轻微伤，危害后果较轻；（四）从被害民警的角度考虑，本案被告人与服刑人员王某发生纠纷后，监狱民警并未将两人隔离，而是让二人有接触机会，民警在处置被告人与其他服刑人员的纠纷上存在一定过失。此外，监狱民警在制止被告人与罪犯王某第二次发生言语上的纠纷时，采取了用手按压被告人头部的行为，正是这个监管行为导致了被告人其后情绪激动并用头部撞击地面，在定罪量刑时也应考虑该原因；（五）被告人的认罪悔罪态度较好，被告人在案发后及时向被害民警写信忏悔，并在案发后主动供述自己罪行，在庭审过程中认罪悔罪态度较好；（六）被告人在死缓考验期间没有出现违纪、违法现象，教育改造情况良好。综上所述，本案对师新芳在死缓考验期内故意犯罪后未变更执行死刑，既符合罪责刑相适应原则，也符合刑法修正案（九）的立法精神和控制死刑的刑事政策。
五、死缓犯考验期内故意犯罪案件的处理程序
对于在死缓期间故意犯罪的管辖问题，根据最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第415条规定，应当由罪犯服刑地的中级人民法院依法审判，对所作判决可以上诉、抗诉。由此可见，无论被告人在死缓期间故意犯罪的情节是否恶劣，其只要在死缓期间故意犯罪，都应当由罪犯服刑地的中级人民法院进行一审。
对于死缓期间故意犯罪但未执行死刑的，根据刑法修正案（九）规定，“死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案”。该备案程序不同于刑事诉讼法中的死刑复核程序。根据最高人民法院《关于对死刑缓期执行期间故意犯罪未执行死刑案件进行备案的通知》，从具体操作角度来看，中级人民法院对死缓期间故意犯罪不执行死刑，被告人未上诉、检察机关未抗诉的，不需要报高级法院核准，而是应当在判决书生效后20日内报高级法院备案审查。高级法院同意不执行死刑的，再报最高法院备案。如果高级法院或最高法院认为原判决有错误的，应当依照审判监督程序予以纠正。
除此之外，对于死缓期间故意犯罪未执行死刑，如果被告人上诉或检察机关抗诉的，则应当按照刑事二审程序进行处理，并在二审裁定生效后，报最高法院备案。对于死缓期间故意犯罪判处死刑立即执行的，如果被告人不上诉、检察机关不抗诉，则应当按照死刑复核程序处理；如果被告人上诉或检察机关抗诉的，则应当按照刑事二审程序处理，并在一审裁定生效后报最高法院复核。
（作者单位：上海市第二中级人民法院，上海市第二中级人民法院）
①刘仁文、陈妍茹：“死刑改革的重要进展——以刑法修正案（九）为视角”，载《法学杂志》2017年第2期。
②张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第32页。
③沈德咏主编：《<刑法修正案（九）>条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015版，第31页。
④赵秉志、詹奇玮：“论我国死缓变更立即执行的条件——关于《刑法修正案（九）》第二条及其相关争议的分析”，载《河南警察学院学报》2017年第1期。
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