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【201735019】破解、修改计算机程序对消费卡充值套现构成盗窃罪
文/武胜 沈励
【摘要】
行为人采用破解、修改计算机程序的方法对消费卡非法充值，而后用于购物、套现等，造成发卡人的经济损失，应认定构成盗窃罪而非诈骗罪。非法充值操作完毕即构成盗窃犯罪既遂，盗窃数额应为其非法充值的数额，而非其套现钱款数额。
□案号 一审：（2016）浙01刑初157号 二审：（2017）浙刑终44号
【案情】
公诉机关：浙江省杭州市人民检察院。
被告人：陈振宇。
浙江省杭州市中级人民法院审理查明：被害单位某公司在杭州制作发售不记名通用卡，该卡可连续充值且卡内余额可用于加盟店商户购物、换购加油卡等消费。2015年7月至12月，被告人陈振宇先后购买3000余张尚未充值的该不记名通甩卡，利用计算机程序等破解其密钥，以写入金额数据的方式对通用卡非法充值。而后，陈振宇将非法充值后的通用卡以明显低于面额的价格出售给他人套现、通过中间人购买商品。陈振宇通过中间人套现后回收通用卡，并再次以上述方式对通用卡非法充值后交由他人套现、购买商品，以此循环往复。至案发，陈振宇采用上述方式对通用卡非法充值累计1750万余元。其间，被害单位某公司因上述异常消费向商户结算付费，造成实际损失1650万余元。
【审判】
杭州中院认为，陈振宇利用计算机程序破解通用卡密钥后写入卡内金额数据，进行非法充值，属秘密窃取他人财物的行为，后出售套现、购买商品占为己有，具有非法占有目的，应以盗窃罪定罪处罚。陈振宇对通用卡非法充值操作完毕时，被害单位对涉案卡内金额已失去控制，陈振宇是否实际消费或套现属犯罪后行为，且被扣押的通用卡中绝大部分经陈振宇转手销赃，已实现对钱款的占有，故陈振宇盗窃的既遂数额为1750余万元。
杭州中院根据刑法第二百六十四条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，以盗窃罪判处陈振宇无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人陈振宇认为原判对其盗窃数额及既遂等认定错误，向浙江省高级人民法院提出上诉。
浙江高院认为原判定罪正确，量刑适当，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
随着信息技术在我国的迅猛发展，使用电子消费卡支付、购物逐渐取代传统的现金支付手段，在为民众生活提供便利的同时，也滋生了大量利用计算机技术手段非法攫取电子消费卡内资金的犯罪案件。由于此类案件较为新颖、具有一定的专业性，尤其是该类犯罪往往横跨电子信息技术、计算机网络等领域，故该类行为兼具传统型犯罪与新型犯罪的双重特点，在审判中如何对其精确定性、裁量刑罚是亟待解决之重点。
在本案中，涉及的问题主要有：一为被告人使用破解计算机信息系统的方式非法充值，而后将充值卡用于套现，其行为应认定为新型涉计算机类犯罪还是传统型财产类犯罪；二为该类行为的既未遂认定节点在其充值完毕还是套现之时，其犯罪数额应当如何认定。
一、采用破解、修改计算机程序的手段对消费卡非法充值的行为应如何定性
在审理期间，对本案行为的定性主要有如下观点：
第一种意见认为，陈振宇编写计算机程序破解通用卡密钥，并写入金额，对计算机信息系统中存储的数据进行修改、增加，后果较为严重，应以破坏计算机信息系统罪认定。
第二种意见认为，陈振宇向空白通用卡非法写入数据的行为，实质是伪造通用卡内具有等额资金的事实，而将该非法写入的数据用于等额资金的消费、套现，则属于骗取相应商户钱款的行为，故而应当以诈骗罪定性。
第三种意见认为，陈振宇在发卡人不知情的情况下，通过秘密手段在发卡人发售的通用卡内增加了等额资金，非法充值后用于消费、变现，相应商户在不知情的情况下交付非法通用卡内等值商品后与发卡人结算，造成发卡人最终损失，故陈振宇系在发卡人未发觉前以秘密手段窃取了发卡人等额财物，应以传统的盗窃罪定性。
笔者赞同第三种意见，理由如下：
（一）本案行为不符合破坏计算机信息系统罪构成要件
破坏计算机信息系统罪既包括对计算机信息系统功能、系统中的数据、应用程序进行破坏的行为，又包括传播计算机病毒等破坏性程序的行为。从该罪具体行为看，其针对的犯罪对象主要是计算机系统及其存储的相关数据、程序，而行为人的犯罪目的主要是破坏计算机系统功能或数据。然而，如果行为人以破坏计算机程序、功能或数据为手段，又实施其他犯罪如非法窃取他人财物的，则以其他较重犯罪定性较为妥当。
在本案中，陈振宇以破解密钥手段修改空白通用卡内存储的数据，显系破坏计算机系统内存储的相关数据，客观上符合破坏计算机信息系统构成要件。然而，被告人陈振宇使用计算机信息系统破解密钥的最终目的并非仅在于破坏计算机系统的数据，而在于利用该数据换取等值财产。故，以此观之，陈振宇的犯罪行为已经溢出破坏计算机信息系统罪之内涵，而应以其他犯罪定性较为适当。因而，第一种应以破坏计算机信息系统罪定性的意见，并不符合本案实情。
（二）本案行为不符合诈骗罪构成要件
诈骗罪的关键构成要件在于行为人虚构事实、隐瞒真相使得对方陷入错误认识，进而处分财产。或者说，受骗者因行为人的造假行为，产生了错误判断，并基于该错误判断交付财产。故而在诈骗罪犯罪构成中，当然地包含了受骗者没有尽到谨慎审查义务因而被骗的内涵，亦即受骗者在诈骗罪中具有相当的过错成分。
在本案中，行为人利用黑客软件将空白通用卡写入等额资金的数据，并持该已写人数据的卡片套现、消费。表面上看，上述写入数据的行为系虚构事实之行为，而行为人持该虚构内有资金的卡片向他人变卖套现、向商家消费，具有欺瞒对方的性质，因而构成诈骗罪。然而，考究行为人是否符合诈骗罪构成，除站在其角度分析外，还应当从对方角度考察是否被骗，即是否具有过错因素。
在市场上，因通用卡并非记名消费卡，故该卡具有可转卖性，那么购卡者所需尽到的注意义务便在于查看该卡内是否具有行为人所称的对应资金数额，而无需进一步深究该卡内资金来源情况。当然，要求付出市场价的购卡者去研究卡内资金来源是否合法，不符合常情常理，也违背了“法不强人所难”之法理。同理，对于商家而言，其只要看到卡内具有与其售出的商品等价的结算资金即可，无须深究该资金来源。那么，行为人持该卡变现的行为中，对方并不存在诈骗罪所要求的被害人疏于审查的情状，而是已经尽到了一般交易人应履行的谨慎审查义务，至于其卡内资金来源对于该一般市场交易人而言并非其审查义务之内涵。故，并不能仅依据行为人有虚构事实的行为，而认定本案符合诈骗罪构成要件，还应当全面考察对方是否存在疏于审查的错误处分行为。因本案的交易对方于情于理均已尽到谨慎审查的交易义务，并不存在错误处分财产的情况，故本案因交易对方并不存在过错而不构成诈骗罪。
（三）本案行为符合盗窃罪构成要件
最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”若被告人陈振宇的行为属于非法充值，则本案应按盗窃罪处理。现行刑法及有关司法解释未明确规定非法充值的含义，但国家信息产业部《关于“将电信卡非法充值”含义和范围的批复》称：“根据电信特征，‘将电信卡非法充值’是指，未征得发行电信卡的电信业务经营者（下称发卡人）的同意，也未向发卡人支付任何电信资费或者实际支付的电信资费低于发卡人通过其合法计费系统所计取的应收电信资费，通过与发卡人卡面明示的使用或操作说明不相符合的如下手段使用发卡人发行的电信卡卡面所载电信业务的行为，而无论其使用该电信业务的目的为何：（1）通过技术或者其他手段对电信卡卡体进行伪造、变造、复制以及改变物理状态等处理，虚假注入该电信卡以一定的预存电信资费……”
被告人陈振宇的充值行为系未经发卡人授权、无中生有地充值，使得通用卡由无消费金额的空卡变为具有一定经济价值的消费卡，该过程与将电信卡非法充值后使用基本一致。因此，被告人陈振宇的犯罪行为本质系非法充值行为。现行刑法通说认为，盗窃罪的本质特征和常见表现形式为秘密窃取，是指行为人主观上自认为采用了不被人发觉的方法取得并且占有公私财物的行为。本案中，发卡人制作发售通用卡并与消费商户结算，对通用卡具有管理控制支配的事实。而被告人陈振宇大量购进通用卡空卡，利用计算机程序破解通用卡密钥后写入卡内金额数据，进行非法充值，其自认为采取了不被发卡人发觉的秘密手段，使得通用卡的占有支配关系发生转移，能够通过秘密地非法充值使发卡人背负债务，同时被告人陈振宇占有了该充值卡内相对等的财产性利益。故，被告人陈振宇采取非法充值通用卡的手段占有财产性利益，符合盗窃罪的构成要件。
二、对消费卡非法充值完毕时已成立盗窃犯罪既遂
被告人陈振宇非法充值通用卡后以套现、购买商品的形式在流通环节使用，为发卡人增设了结算义务，造成其等额经济损失。关于本案盗窃的既、未遂问题，在审理期间有如下歧见：第一种意见认为，陈振宇对通用卡非法充值操作完毕时，发卡人对卡内资金已处于失控状态，陈的盗窃行为实施终了。第二种意见认为，财物失控的界点不在于充值完成时，而在于终端使用完成时，故只有在通用卡被终端消费、结算、产生实际损失后，盗窃行为才实施终了已达既遂。
笔者赞同第一种意见。
根据刑法理论通说，只要被害人丧失了对财物的控制，就应当认定行为人事实上取得了对财物的控制，应当认为其构成盗窃罪既遂。即刑法规定盗窃罪所保护的法益是权利人对公私财物的有效控制权，一旦失去对财物的控制，其法益已遭受侵害，继而产生危害结果。因此，失控说以财物脱离有效控制作为既未遂标准的观点更符合侵财类犯罪的特性。
其一，从卡的性质而言，涉案的通用卡属不记名的有价票证，当卡内有储值金额时，持卡人无需提供其他身份材料即可免密使用，具有与现金同样的支付功能。而该特征与盗窃信用卡并使用的性质不同，故不能类推盗窃信用卡并使用的实际使用为标准，进而认定本案既、未遂。
其二，从发卡人对财物失去控制的时间节点而言，由于发卡人与商户定期结算，通用卡内的金额数据实际系发卡人的财产性利益，当非法充值操作完毕时，通用卡已经具有被充值金额数额内的消费功能，产生与正常充值的同等效果，发卡人对涉案卡内资金已失去控制，只能视通用卡的使用情况被动结算，盗窃数额应为非法充值的数额，而非套现钱款数额。
（作者单位：浙江省杭州市中级人民法院，浙江省杭州市中级人民法院）
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