|
【201729054】替考案的罪名认定与法律适用
文/杨茜
【摘要】
牵连犯理论在处理实质数罪的案件中，存在定罪过轻、使用混乱和犯罪预备形态理论冲突的问题，无法做到罪责刑相统一，建议将原有的牵连犯所包含的犯罪现象分别作为想象竞合犯、吸收犯和数罪处理。罪名选择上，组织考试作弊罪需要结合特殊共犯理解，单一的居间行为不构成组织行为。伪造身份证件罪和买卖身份证件的区别关键在于是否和伪造者达成共同犯罪的共识，并实施共犯行为。
□案号 一审：（2016）京0108刑初767号
【案情】
公诉机关北京市海淀区人民检察院。
被告人：王文超。
北京市海淀区人民法院审理查明：2015年10月，被告人王文超介绍在读研一的宋某（另案处理）代替朴某（另案处理）参加2016年全国硕士研究生招生考试，并与朴某约定考试通过后收取费用。12月间，被告人王文超在北京市海淀区中国人民大学东门，提供身份信息和资金，找人伪造了虚假的居民身份证以便宋某能参加考试。后来经过鉴定，上述身份证件系伪造。2015年12月26日上午，经被告人王文超安排，宋某在海淀区北航附中初一（6）班教室内，代替朴某参加2016年全国硕士研究生招生考试管理类联考综合能力科目时，被监考人员当场发现。被告人王文超于2015年12月30日被公安机关抓获，到案后如实供述了上述犯罪事实。
【审判】
北京市海淀区人民法院经审理认为：被告人王文超伪造居民身份证件，其行为构成伪造身份证件罪，应予惩处。针对辩护人的关于本案应当定性为买卖身份证件罪的辩护意见。经查，被告人王文超提供身份信息和资金，找人伪造虚假的居民身份证，其行为符合伪造身份证件罪的构成要件，应当认定为伪造身份证件罪，辩护人的此点辩护意见，不予采纳。法院依照刑法第二百八十条第三款，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十三条，判决被告人王文超犯伪造身份证件罪，判处有期徒刑7个月，缓刑1年，并处罚金3000元。
一审宣判后，被告人没有上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已生效。
【评析】
行为人实施了介绍“枪手”和伪造身份证件的两个行为，案件事实清晰，但是关于被告人的行为定性，审理中产生过几种意见，而且意见分歧较大。
第一种意见认为，行为人的行为是组织考试作弊的行为，因为被告人为作弊者和代替考试者牵线搭桥，并提供代替考试需要的假身份证，实施的是组织作弊的行为。
第二种意见认为，行为人的行为是代替考试罪的帮助行为，无论是牵线撮合还是帮助制作假身份证，都是围绕帮助“枪手”顺利替考这一犯罪目的而实施的行为，是帮助应考者和替考者实施代替考试的行为，属于代替考试罪的帮助犯，应定为代替考试罪。
第三种意见认为，行为人介绍“枪手”的行为是代替考试行为的帮助行为，伪造证件的行为是伪造身份证件行为的正犯行为，应当数罪并罚，定为代替考试罪和伪造身份证件罪。
第四种意见认为，行为人的两个行为是“手段一目的”的关系，按照牵连犯理论，择一从重处罚，刑法第二百八十条第三款伪造身份证件罪的处罚比代替考试罪量刑重，应定为伪造身份证件罪。
一个看似简单的案件，却涉及共同犯罪理论、数罪并罚理论，而且涉及的组织考试作弊罪、代替考试罪、伪造身份证件罪都是刑法修正案（九）规定的新罪名，所以值得深入探讨。
一、被告人的行为不属于组织考试作弊罪
该被告人的行为是否属于组织考试作弊行为，需要着重考察刑法概念中组织行为和组织犯。
组织犯并不是刑法中直接出现的分类，但在共同犯罪中确实存在着组织策划的行为人，所以学术界认为“组织犯是共犯者分工分类精细化的结果，是与实行犯、帮助犯、教唆犯并列的共犯者类型”。①
在刑事立法中，对于组织犯有两种规定方式：一种是在刑法总则中给予明确，具体而言就是刑法第二十六条关于主犯的规定和处罚规则；另一种是在刑法分则中对组织行为予以正犯化的规定。“组织行为的分则化其实质就是组织行为的实行行为化，分则化的组织犯也就失去了共犯者类型的本来意义，是实质上的实行犯”。②
目前刑法中有组织恐怖组织罪、组织传销活动罪、组织出卖人体器官罪、组织黑社会性质组织罪、组织他人偷越国境罪、组织卖淫罪、组织传销活动罪等几种组织类罪名。除了分则规定的组织犯罪，刑法总则中关于犯罪集团、聚众犯罪和一般有组织的共同犯罪中起组织、策划、指挥、领导等作用的首要分子和主犯，也认定为组织犯。考察这些组织型犯罪行为，可以发现虽然各个组织行为的具体行为有差异，但是都符合组织对象为多人这一特点。如组织卖淫罪根据1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员关于严惩卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》，“组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为”，而多人的“多”指是指“三”以上的数（含本数）。
刑法修正案（九）用分则化的形式将组织考试作弊的行为予以正犯化。按照刑法修正案（九）第二十五条的规定，立法者将替考案件中各个共同犯罪人按分工分类，分为组织者、帮助者、提供信息者、替考者与被替考者。目前在国内学术界对于组织性行为或者组织犯依然强调必须在有组织犯罪和集团犯罪中才能出现组织犯，张明楷教授就明确指出“刑法规定的犯罪集团中的首要分子就是组织犯”。③因为在一般的共同犯罪中，已经存在主犯、帮助犯、教唆犯的分类，如果再加入一个组织犯，就无法和主犯做一区别，而且在一般共犯中，很难说明组织、策划、指挥的犯罪人是组织犯，并将组织犯和实施犯罪行为的主犯区别对待，这也不符合一般犯罪的特征。所以在实际审理中，依旧强调特殊共犯中才存在组织犯这一分工分类。
具体到组织考试作弊罪中，该罪名的实行行为可以概括为倡导、发起、策划、安排他人进行作弊的行为，组织的对象不限于考生，还可以包括考生家长、教师等，比如发起、建立固定的或临时的作弊团体，将作弊考生需求进行集中管理，并随机分配给相关“枪手”或其他参与人实施作弊行为，并在其中起组织作用。组织行为是组建、募集人员（包括招募共同犯罪人、募集代替别人考试的“枪手”、募集作弊的需求者）、制定计划、进行分工和部署、对计划具体实施时的控制、协调等行为。“本罪的组织行为，可以是松散的、临时的组织行为，也可以是形成犯罪链条的周密的组织行为。具体而言，包括募集人员、寻求工具和器材、获取试题、组织制作答案或者寻求答案等。”④所以组织考试作弊罪的实行行为应该是特殊共犯中的组织行为。换言之，在作弊组织中的首要分子和起到主要作用的人才能成为该罪的主体。此外，有组织的犯罪应该具有组织性、共谋性、分工性和危害性的特点。根据刑法第二十六条第二款的规定，三人以上为共同实施犯罪而组织的较为固定的犯罪组织，就是犯罪集团，这是刑法对于犯罪集团的具体描述。在组织作弊和替考的犯罪中，作为特殊共犯的组织性犯罪，也需要具备这些特点。“本罪侵害的客体为社会管理秩序，是对社会法益的侵害，难有达到一定规模才能表明该组织行为的社会危害性达到犯罪的程度，故组织考试作弊罪应当要求组织多人。”⑤
对比办案机关审理的组织考试作弊罪的典型案件，更能总结出组织考试作弊罪的组织性特点。在媒体曝光的全国组织考试作弊第一案中，组织考试作弊的团伙组织庞大，分工严谨，互相配合，利益均沾。据媒体报道，在这个团伙交错形成的考试作弊链条上，形成了窃题、传题、解题、招生、培训、组织作弊乃至替考的全部环节，基本涵盖刑法修正案（九）涉及的所有考试作弊罪名。陈某团伙从河南获得部分试题答案，经由胡某于考试当天凌晨传给武汉的王某团伙；王某将答案传给梁某团伙，梁某再借助相关“助考”机构传给考生；考试当天，王某还亲自利用无线发送设备，向考生发送答案。
可以看出，典型的组织考试作弊罪中的犯罪主体是需要符合组织犯的特点，在组织作弊的过程中起到发起、策划、安排、统筹的决定性作用。将这两个案子进行对比，就可以看出本案被告人的行为和组织考试作弊罪的组织行为差别很大。本案被告人的行为缺少特殊共犯中组织犯的组织性、分工性、共谋性的特点，行为人没有将介绍“枪手”替考作为一项规模化的活动予以组织，仅仅扮演了一个掮客的角色，缺少了组织性；行为人虽然介绍了“枪手”替考，却无法说明这二人构成了犯罪组织，有明确的分工，相较全国首例组织考试作弊案中组织者承担着招募“枪手”、发送答案、获取试卷的组织角色分工而言，本案三个参与者之间缺乏分工、联系松散，共谋性也较为松散，没有形成为固定的犯罪组织，缺乏组织性，并不是立法者所希望打击的组织考试作弊者。
所以，从理论和实践的双层角度考察，本案不宜定性为组织考试作弊罪。
二、被告人的行为用牵连犯理论追责有缺陷
对该行为是不是替代考试罪和伪造身份证件罪的牵连犯行为，公诉机关认可了属于牵连犯这一观点，但是用牵连犯来解决本案的定性，不仅有轻判顾虑，更有理论上的难题。
刑法总则没有明文规定牵连犯的处罚原则，刑法分则对于牵连犯也没有统一的处罚原则。关于牵连犯的存废之争一直没有停止，废止的呼声一直不断，主要理由也是基于牵连犯理论本身的局限性。
牵连犯的主观标志就存在同一犯罪意图和同一犯罪目的的纷争。我国通说是一个犯罪目的说，“在凸显客观标志的同时，强调牵连犯必须是行为人出于一个犯罪目的”。⑥近年来，同一犯罪意图的观点也备受关注。“牵连犯的数个行为均存在相应的不同的主观故意，只是不同的故意之间存在着牵连意图，受一个主导犯罪意图的支配，同时数个犯罪行为之间又有特定的当然联系，从而使数个犯罪在事实上形成一个犯罪整体。”⑦在牵连犯的主观要件上，这两种观点的差异会影响对牵连犯的认定。按照一个犯罪目的的学说，会将牵连犯的范围局限在比较狭窄的范围内，而按照同一个犯罪意图的学说，则会将牵连犯的范围扩大。
在对牵连关系的确定上也存在诸多学说，有从主观目的的统一上认定牵连关系，有从客观事实的关联上认定，还有折中认可主客观结合认定。所以，在牵连犯本身概念尚处在学术争议阶段，适用牵连犯这一理论来解决实际案件，无疑会产生争议。
不过，诸多理论在一点上毫无争议，就是牵连犯是处断的一罪、实质的数罪。以在评价实质数罪的两个行为时，用牵连犯极易产生混乱，尤其是手段牵连犯中的手段行为与犯罪预备行为存在交叉时，“手段牵连犯中的手段行为是为了目的行为的实行或者完成而创造便利条件的行为，如果该手段行为是在目的行为之前予以实施，当然也可评价为目的行为的预备行为”。⑧
以此案为例，将被告人的两个行为择一重罪定性为伪造身份证件罪，仅仅评价了被告人伪造假证这一手段行为，而对牵线搭桥帮助替考的目的行为完全不作评价，不仅有轻判的趋向，而且在理论上也有争议。因为如用牵连犯的理论分析该案，本案则可认定为“手段—目的型”牵连犯；如用犯罪停止形态理论予以解释，伪造假证的行为也可以视为帮助替考的犯罪预备行
为，预备行为在犯罪实行行为实施后没有单独评价的意义，那该案就应该依据实行行为定性为代替考试罪。所以，用牵连犯来解决本案的定性，不仅有轻判顾虑，更有理论上的难题。
三、对被告人的行为应适甩数罪并罚
本案被告人实际实施了两个犯罪行为，比较合理的意见是数罪并罚。
罪责刑相适应原则是按照犯多大的罪，就承担多大的责任，并将罪行与责任相对应。鉴于本案中查证属实的介绍“枪手”帮助替考的案件仅有一起，被告人在代替考试犯罪行为中起到了不可缺少的帮助行为，而伪造身份证件行为中，被告人给造假者提供了身份信息，是伪造身份证件的共犯，所以定为数罪并罚能把犯罪人的行为均考察到，能够罪责统一，而在量刑时可以则根据二罪的量刑幅度以及被告人的法定和酌定量刑情节予以量刑，做到罪责刑的统一。
基于共犯从属性也应该对帮助犯予以定罪。“之所以处罚帮助犯，是因为帮助犯通过使正犯实施实行行为，参与引起了法益侵害的结果。”⑨帮助犯的违法性也在于此，所以帮助犯的处罚依据和正犯的处罚依据是一致的。本案中的“枪手”和考生着手实施了代替考试罪的实行行为，已经侵害到法益，触犯了代替考试罪。作为共犯中的帮助犯，应根据正犯触犯的罪名对帮助犯予以定罪，这也是共犯从属性的基本原则。
代替考试罪属于妨害社会秩序罪的一类罪名，其保护的法益也可归纳为正常、公平的考试秩序。本案中，“枪手”已经着手实施代替考试行为，已经参与考试了，这个行为已经造成法益的损害，所以是既遂状态的正犯行为。按照共犯的处罚原则，被告人作为帮助犯也达到犯罪既遂状态。既然“枪手”和考生都因为实施代替考试罪受到刑罚处罚，那么积极促成替考的被告人当然需要承担与正犯一样罪名的处罚，所以数罪并罚是最为合理的意见。
四、被告人的行为触犯伪造身份证件罪
买卖身份证件罪和伪造、变造身份证件罪是刑法修正案（九）的新设罪名，属于选择性罪名。被告人的辩护人提出的辩护意见有一条是被告人的行为应定为买卖身份证件罪，而非伪造身份证件罪。在审理过程中，这两个罪名的选择也是审理难点之一。
伪造行为，目前国内学术界均认可包括两种方式，一种是有形伪造，是指没有制作权限的人，冒用制作机关的名义制作证件，例如淘宝店主违规制作假的身份证件就构成有形伪造；另一种是无形伪造，是指有制作权限的人，擅自以有权制证机关的名义制作与事实不符合的假证，例如公安民警违法制作假信息的身份证件。
变造行为则是对已经存在的真实证件进行涂改、加工、拼接，但是不改变证件本质内容，证件还保持了同一性，但是在非本质内容上却出现不真实，所以也侵害了证件真实性，构成了犯罪。
买卖则包括出售和购买，这是一个对向犯的概念，涵盖卖家和买家两方面。
作为选择性罪名，实施上述行为之一的，即可构成本罪，同时实施上述行为的也只认定为一罪，不实行数罪并罚。
另外还需要注意的是该罪的入罪标准问题。目前为止并没有具体司法解释规定，伪造、变造、买卖身份证件的数量多少才构成犯罪，什么情况才作为情节严重。2007年5月11日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》曾规定，“伪造、变造、买卖机动车行驶证、登记证书，累计3本以上的，依照刑法第二百八十条第一款的规定，以伪造、变造、买卖国家机关证件罪定罪，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。伪造、变造、买卖机动车行驶证、登记证书，累计达到第一款规定数量标准5倍以上的，属于刑法第二百八十条第一款规定中的情节严重，处3年以上10年以下有期徒刑”。这个司法解释曾是办案机关定罪的标准之一，以“3本”作为定罪的标准。但是对于刑法修正案（九）新规定的这一罪名，该司法解释并不涉及，所以按照法条的本身意思解释，实施了伪造、变造、买卖身份证件的行为就完成该罪名的实行行为，就达到了定罪标准，所以即使是伪造一个证件也构成本罪。
据报道，今年北京市海淀区法院审结的一起伪造身份证件案件中，外卖快递员为方便加油，通过微信提供个人信息给卖家，购买了一本假的驾驶证，构成了伪造身份证件罪。这说明目前在实际审理中，即使伪造了一个假的身份证件也构成本罪。
在刑法修正案（九）颁布之前，对于向卖家预付钱款、提供信息进行约购的行为究竟作何处理，曾经有多种观点，没有定论，主要原因是法律没有明文规定。自2015年11月1日刑法修正案（九）生效之后，对于买卖行为就可以分类分析，进行处理。
如果买家仅仅购买已经伪造、变造好的身份证件，这种行为并没有参与到伪造、变造行为中，和伪造者之间没有达成伪造、变造的共同故意，不属于共同犯罪，那么对购买者只能定性为买卖身份证件。
如果买家对伪造、变造行为有教唆或者帮助的话，比如给制假证者提供照片、姓名等制假证的必要信息，支付定金等帮助行为，或者唆使他人制假证等教唆行为，这就产生了伪造、变造身份证件的故意，又具有帮助或者教唆的行为，实施了共同行为，构成了伪造、变造身份证件的共同犯罪，那就必须按照伪造、变造身份证件罪定罪量刑。
本案中，被告人联系了制假证的人，并给制假者提供了制假证所必需的考生身份信息和照片，支付了制假证的钱，是伪造身份证件罪的帮助行为，和伪造者之间就制假证达成共识，并帮助制假证者制作出所需的假证，不属于单纯的购买，而是伪造身份证件的共同犯罪，应按伪造身份证件罪处理，所以法院对辩护人的辩护意见不予采纳。
本案中，公诉机关本着审慎原则和有利于被告人的原则，适用了牵连犯的理论，仅仅起诉了伪造身份证件罪一个罪名，法官在审理过程中也认可了这一罪名。这个案例实际上也说明在目前司法实践中，对于牵连犯的适用一直存在争议，刑法分则体系庞杂，司法解释也尚未完备，在应对新罪名时依旧会有争议，所以建议将原有的牵连犯所包含的犯罪现象分别作为想象竞合犯、吸收犯和数罪处理。在罪名的辨析上则需要审判者深刻理解法律规范的用意，例如本案中行为就需要结合分则中其他组织类罪名以及总则规定的特殊共犯的特点，给予合理适用。而选择性罪名之间的区分也需要结合共犯理论。
刑法修正案（九）颁行以来，相关司法实践还在探索过程中，相关案例的分析和评述有助于更好地理解适用法律，也期待相关司法解释尽快完善，为法官断案提供依据。
（作者单位：北京市海淀区人民法院）
①路军：“组织犯概念诸学说介评——从组织犯刑事立法出发的思考”，载《当代法学》2005年5月期。
②路军：“组织犯概念诸学说介评——从组织犯刑事立法出发的思考”，载《当代法学》2005年5月期。
③张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年8月版，第358页。
④朱丽欣：“《刑法修正案（九）》组织考试作弊罪解析”，载《中国检察官》2015年第11期。
⑤桂亚胜：“组织考试作弊罪若干问题研究”，载《华东政法大学学报》2016年第2期。
⑥马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第680页。
⑦张小虎：“论牵连犯的典型界标”，载《中国刑事法杂志》2013年第5期。
⑧毛玉勇：“浅论牵连行为的处罚路径一一以牵连犯的存废之争为突破口”，载《长春理工大学学报（社会科学版）》2015年9月刊。
⑨张明楷：“论帮助信息网络犯罪活动罪”，载《政治与法律》2016年第2期。
|