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【201729039】轮流强奸中即使一人未得逞亦构成轮奸
文/董敏 阮凤权
【摘要】
认定共犯在共同犯罪中所起作用大小应从主客观两方面予以综合判断，即在共同犯罪中所起作用可以具体分解为在共同故意形成和客观行为两方面予以考虑。在轮奸案件中，如果行为人并非犯意提起者，客观上实施的犯罪行为与犯罪后果无直接因果关系，财可以综合全案认定其为从犯。
□案号 一审：（2016）浙0683刑初812号 二审：（2016）浙06刑终828号
【案情】
公诉机关：浙江省嵊州市人民检察院。
被告人：戴炜钢、戴丽洋、操键波。
法院经审理查明，2016年6月13日2时许，被告人戴炜钢在与吴某某（女，未成年人）QQ聊天时，获悉吴某某因与其男朋友闹矛盾而情绪低落，遂以送夜宵为由赶至浙江省嵊州市剡湖街道新天地客房部吴某某住宿的房间，见吴某某处于醉酒状态，即对吴某某发生了性关系。随后被告人戴炜钢又纠集被告人戴丽洋、操键波到房间，先后与仍处醉酒状态的吴某某发生性关系，其中被告人操键波因自身原因未得遥。
【审判】
浙江省嵊州市人民法院经审理认为，被告人戴炜钢、戴丽洋、操键波违背妇女意志，采用其他手段强奸妇女，其行为均构成强奸罪，且系轮奸。在强奸共同犯罪中，被告人戴炜钢、戴丽洋、操键波均是主犯。嵊州法院以强奸罪，判处被告人戴炜钢有期徒刑11年6个月，剥夺政治权利2年；判处被告人戴丽洋有期徒刑10年6个月，剥夺政治权利1年；判处被告人操键波有期徒刑10年，剥夺政治权利1年。
一审宣判后，被告人操键波提出上诉，认为：其没有完成对被害人吴某某实施强奸行为，不应认定为轮奸；即使认定轮奸也系轮奸未遂；其在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯。
浙江省绍兴市中级人民法院经审理，依照刑法第二百三十六条第三款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款，第五十五条第一款，第五十六条第一款以及刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判处被告人戴炜钢有期徒刑11年6个月，剥夺政法权利2年；判处被告人戴丽洋犯强奸罪，判处有期徒刑10年，剥夺政治权利1年；判处被告人操键波犯强奸罪，判处有期徒刑7年。
【评析】
本案在审理过程中，对被告人戴炜钢、戴丽洋、操键波构成强奸罪，且为既遂没有异议，但在三被告人罪责承担，是否构成轮奸，是否系轮奸未遂以及主从犯认定存在较大争议。笔者认为本案构成轮奸，应适用轮奸情节的法定刑，且应区分主从犯。
一、三被告人承担罪责的范围
被告人戴丽洋应对全案承担罪责不成问题，但被告人戴丽洋、操键波是否要对被告人戴炜钢先前实施的强奸行为承担罪责，存在两种不同意见。一种意见认为：由于被告人戴丽洋、操键波知道戴炜钢先前实施的强奸行为，并且利用了先前行为的状态，基于强奸故意共同再次对被害人实施奸淫，后面实施的强奸行为是对前面行为的持续，因此，被告人戴丽洋、操键波应对全案承担罪责。另一种意见认为：被告人戴炜钢先行单独强奸被害人后，又联系被告人戴丽洋、操键波。被告人戴丽洋、操键波不应对被告人戴炜钢先前实施的强奸行为承担责任。
笔者同意第二种意见，理由有二：
其一，刑罚是对侵害法益的行为人实施的刑事处罚手段，因此，只能由侵害法益的行为人承担刑事责任，承担刑事责任的基础均是行为与犯罪结果之间具有因果关系。
其二，虽然前罪与后罪的行为相同，但应当认为这是两个独立的犯罪。比如行为人甲盗窃A家后，打电话让乙参与盗窃，后甲乙共同盗窃B家，显然甲实施了两个盗窃犯罪，但乙只实施了一个盗窃犯罪，即乙对甲先前实施的盗窃行为不应承担责任。
本案中，被告人戴丽洋、操键波并没有参与戴炜钢的先前强奸行为，故戴丽洋与操键波不需要对戴炜钢先前实施的强奸行为承担罪责，只对他们参与犯罪后对被害人实施的强奸行为承担责任。但戴炜钢要对被告人戴丽洋、操键波实施的强奸行为承担责任，因为其是纠集者。
该问题的澄清还有利于说明轮奸存在片面共犯的情形，即虽然客观上两名以上男子共同强奸了同一妇女，但存在部分承担轮奸罪责，另外部分不存在轮奸罪责的情形。如甲得知乙要强奸丙，在乙不知情下将丙麻醉，乙顺利将丙强奸，在乙离开后，甲又对丙实施强奸。此时，因为乙对甲先前实施的麻醉行为并不知情，所以其只承担在妇女不知反抗的情形下将其强奸的罪责，即乙只承担普通强奸罪责，在有期徒刑3年至10年之间量刑；而甲不仅对乙实施强奸承担罪责，还应对自己实施的强奸行为承担罪责，故应适用轮奸情节，即甲要承担两名男子在同一时间段内连续对同一妇女实施强奸后果的罪责，在10年有期徒刑以上刑罚量刑。
二、轮流实施强奸行为，一人得逞、一人未得逞，能否认定为轮奸？如果认定轮奸，是否应认定为未遂
轮奸，是指两名以上男子在同一时间段内，连续或者同时对同一妇女或者幼女实施奸淫的行为。在两人以上行为人轮奸案件中，存在一人因意志以外原因未得逞的情形，对该未得逞者能否认定为轮奸？如果能认定轮奸，是否应认定为未遂？上述两个问题将直接影响对被告人的定罪量刑。如果构成轮奸，则对被告人均应在有期徒刑10年以上量刑；如果不构成轮奸，则只在有期徒刑3年至10年之间量刑。被告人操键波因意志以外原因未得逞，故如何认定上述两个问题成为对被告人戴丽洋、操键波定罪量刑的关键。
（一）轮流实施强奸行为，一人得逞、一人未得逞，能否认定为轮奸
第一种观点认为，成立轮奸需行为人均亲自实施奸淫既遂，否则不构成轮奸。强奸行为包括强制和奸淫行为，而从刑法第二百三十六条第（三）项规定看，二人以上轮奸的侧重点在于轮流奸淫行为，即根据通说两人以上需要插入被害人生殖器。在两名男子轮奸案件中，如果一人未插入，则其行为不能认为是奸淫，充其量只是一个强制猥亵行为，因此不能认定为轮奸。第二种观点认为，只要两名男子具有轮奸故意，并实施了奸淫行为，即使一人未得逞，也应认定为轮奸。
笔者同意第二种观点。理由是：
1.从规范角度分析，轮奸是两名以上男子轮流对同一女子实施强奸的行为。只要两名以上男子轮流对同一女子实施强奸就应认定轮奸。强奸是否既遂是犯罪停止形态的问题，并不影响行为性质的认定。行为人在强奸故意支配下实施强奸行为，由于意志以外原因未得逞的，仍应肯定其行为系强奸行为，只是未完成而已。
2.从法益侵害角度而言，轮奸之所以系强奸罪的法定刑升格要件，在于轮奸不仅严重侵害被害人的性自主决定权，而且这种行为无视被害人的基本尊严和自由，表明行为人无视正常社会伦理秩序，藐视法益，人身危险性极深。行为人基于轮奸故意，轮流对同一女子实施强奸，虽然一人未得逞，但行为已经充分表明行为人的主观恶性和人身危险性。在轮奸故意支配下实施的强奸行为的社会危害性要远远大于强制猥亵行为的社会危害性，因此不能认为未得逞的强奸行为充其量只是强制猥亵行为。
3.从预防犯罪视角分析，刑法通过法定刑的设置、适用，对潜在行为人予以警示，从而保护法益。立法者将轮奸法定刑规定在10年有期徒刑以上刑罚的目的就在于对女性性自由予以特殊保护，预防行为人实施轮奸行为。如果认为轮奸要求两名以上男子均要既遂的话，则刑罚设置轮奸如此高的法定刑的目的就会落空，不利于预防犯罪。
4.从司法实践来看，2003年11月
12日发布的浙江省中级法院刑庭庭长会议暨刑事审判信息联络员例会情况综述中关于轮奸情节的认定问题认为：所谓轮奸，是指二男以上处于共同强奸的故意，在同一时间段内，轮流对同一妇女或者幼女强行奸淫的行为。在共同强奸犯罪中，一人实施了奸淫后，另一人接着实施奸淫，虽然奸淫未成的，仍应认定两人具有轮奸情节。
（二）轮奸犯罪中一人奸淫未得逞，能否认定为轮奸未遂
在两名男子轮奸犯罪中一人奸淫未得逞的，能否认定为轮奸未遂？第一种观点认为，轮奸系加重构成要件，存在既、未遂形态。如行为人甲、乙共同商谋强奸A，在开始着手实施后因客观原因而未得逞，则应认定为轮奸未遂，适用轮奸情形，但认定为未遂。第二种观点认为，轮奸不存在既、未遂。
笔者同意第二种观点，因为犯罪停止形态针对的是具体罪名，而轮奸并不是独立的罪名，只是强奸罪的情节加重犯，故并不存在停止形态，只有构成与不构成的问题，即只有基本犯才有既、未遂问题。第一种观点认为轮奸存在既、未遂实际系基本犯强奸罪存在既、未遂。本案中，戴丽洋等人共同对被害人实施强奸，故各被告人均应认定为强奸。再根据共同犯罪“一人既遂、全部既遂”原理，被告人操键波的行为也应认定为强奸既遂。
三、轮奸犯罪中如何区分主从犯
刑法第二十六条、第二十七条规定，主犯在共同犯罪中起主要作用，从犯起次要或者辅助作用。犯罪是违法且有责的行为，因此，认定在共同犯罪中起何作用应从主客观两方面予以综合判断，即在共同犯罪中所起作用可以具体分解为在共同故意形成和客观行为所起的作用。
首先，应当考察是否有必要区分主从犯。在共同犯罪中，对行为人区分主从犯的最终目的是解决量刑问题，使各被告人的刑罚与行为人的罪行轻重和责任大小相适应。而在宽严相济刑事政策指导下，共同犯罪特别是集团犯罪、聚众犯罪应尽可能区分主从犯，重点打击为首的组织者、纠集者。
其次，应考察在犯罪故意形成中所起的作用。一般来讲，又可以具体分为以下几种情形：（1）共同共谋，即行为人在实施行为前，就行为实施时间、地点、手段进行有计划的谋划。因为事前谋划使各被告人增强犯罪信心和成功率，具有更大的社会危害性，因此对参与共谋的行为人不宜认定为从犯。（2）系犯意提起者，并在此犯意下实施了实行行为，一般不宜认定为从犯。（3）虽然系犯意提起者，但并未参与具体实行行为，则应当考察该犯意对实行行为人决意实施犯罪所起的作用。如果他人本无犯意，但经行为人提出后才决意实施犯罪，且在该犯意支配下实施了犯罪行为，则行为人不宜认定为从犯。如果行为人对他人决定实施犯罪决意影响不大，也未参与具体实行行为，则可以认定为从犯。
最后，应考察在犯罪行为中所起的作用。具体又可以从以下几个方面判断：（1）在共同犯罪中的地位。如果在共同犯罪中处于组织、领导、指挥、决定等地位，即对实施犯罪具有支配和控制地位，则不宜认定为从犯。犯罪集团、聚众犯罪中的首要分子就是适例。（2）行为与犯罪结果的关联程度。行为与犯罪结果的关联紧密程度或者说行为与犯罪结果的因果关系远近是判断行为人在共同犯罪中所起作用大小的重要因素。如果犯罪结果系行为人行为直接造成的或者说犯罪结果与行为人行为因果关系比较近，则一般不宜认定为从犯。如实践中常见的乙为甲盗窃实施望凤，因为直接造成被害人财产损失的行为是甲的盗窃行为，所以乙可以认定为从犯。（3）实际参与犯罪的程度。有些行为人虽然不是犯意提起者，其行为也不是造成犯罪结果的直接原因，但参与犯罪比较完整，也不宜认定为从犯。一般而言，犯罪往往经历犯意形成、准备工具、制造条件、选择对象、踩点、实施行为、赃款赃物处理等环节。如果在犯意形成、地位相当，且不区分主从犯无以量刑平衡的情况下，则参与上述环节少的行为人可以认定为从犯。
本案中，犯意由被告人戴炜钢提起，被告人戴丽洋、操键波并非造意者，也不存在共同共谋的情形；被告人操键波虽然实施了奸淫行为，但未能得逞，客观上使其强奸行为对被害人的身心健康造成的直接危害程度要低于被告人戴炜钢和戴丽洋。因此，从主客观相一致以及罪责刑相造应原则出发，被告人操键波在本案整个轮奸犯罪过程中应认定为从犯。
（作者单位：浙江省绍兴市中级人民法院，浙江省绍兴市中级人民法院）
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