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【201729036】行凶及防卫过当的界定
文/朱敏明（一审承办法官） 向夏厅
【摘要】
刑法第二十条第三款规定的行凶是指足以造成严重人身伤亡的暴力伤害行为，一般短时间且不持工具的殴打行为不宜认定为行凶，不能对之进行特殊防卫。在排除行凶构成特殊防卫的情况下，防卫人只有在行为明显超过必要限度且同时造成重大损害的情况下，才成立防卫过当。
□案号 一审：（2015）浙杭刑初字第172号
【案情】
公诉机关：浙江省杭州市人民检察院。
附带民事诉讼原告人：周偏男、周某怡、张开科、李青（均系本案被害人张龙龙近亲属）、周建宗、谈扣（均系本案被害人）。
被告人：张延渠。
浙江省杭州市中级人民法院经审理查明：2015年5月30日5时许，被告人张延渠骑电动车载同事张忠国下班回家，行驶至杭州市萧山区宁围街道建设四路路段处，因张延渠所驾电动车行驶在机动车道内且抢道行驶，与后面由被害人周建宗醉酒驾驶的黑色别克凯越轿车差点发生碰撞。别克凯越轿车副驾驶座上的张龙龙（男，殁年24岁）遂与张延渠发生口角，对骂后双方各自离开。此前，被害人周建宗及张龙龙均饮酒较多，血液中乙醇含量分别为96.7mg/l00ml、90mg/100ml。
被害人周建宗驾车驶离发生口角地段后在前方调头，并在萧山区宁围街道建设四路89号中铁三局门口追上被告人张延渠驾驶的电动车。周建宗、张龙龙、谈扣下车后，随即从机动车道跑入非机动车道对张延渠和张忠国进行殴打。张忠国逃脱。张延渠被三人拳脚围殴倒地因担心自己被打致残，使用随身携带的折叠刀朝正在围殴其的周建宗、张龙龙、谈扣的上半身用力挥刺，致被害人张龙龙左颈、左肩等部位，周建宗头顶部、左臂等部位、谈扣左臂、背部等部位受伤，张龙龙因伤倒地。被告人张延渠则迅速穿过建设四路的机动车道从另一侧非机动车道逃离现场。
被害人张龙龙经送医院抢救不治身亡，经鉴定，系遭锐器刺切颈部致左颈内静脉、左锁骨下动脉等破裂，导致急性大失血死亡。周建宗、谈扣的损伤程度，分别构成轻伤二级及轻微伤。被告人张延渠构成轻微伤。被告人张延渠逃离现场后，赶到附近其房东诸兴元家中，要求诸兴元帮助其报警，并在原地等待。公安机关接到诸兴元报警后，将张延渠拘传至公安机关。
浙江省杭州市人民检察院以被告人张延渠涉嫌犯故意伤害罪提起公诉。在诉讼过程中，被告人张延渠及其辩护人提出，张延渠系针对行凶实施的正当防卫，不应负刑事责住。刑事附带民事诉讼原告人的诉讼代理人则主张，张延渠是在进行假想防卫，不符合正当防卫的条件。公诉机关当庭答辩称，张延渠属于防卫过当。
【审判】
浙江省杭州市中级人民法院经审理认为，被告人张延渠因交通琐事与被害人一方三人产生口角，双方分开后，被害人一方三人为遥强，再次返回以拳打脚踢的方式围殴被告人张延渠时，被告人张延渠持随身携带的折叠尖刀，朝被害人一方三人头部、颈部、手臂等处用力挥刺，致一人死亡、一人轻伤、一人轻微伤的严重后果，其行为已构成故意伤害罪。被告人张延渠因受到多人围殴，为避免本人受到严重伤害而持刀刺切被害人一方，其行为具有防卫目的。但被告人张延渠遭到围殴后，未经言语警示而持刀主要朝对方头部、颈部等身体要害部位挥刺，且造成一人死亡的严重后果，明显超过必要限度并造成重大损害，属于防卫过当，依法予以减轻处罚。被告人张延渠委托他人报警，归案后能如实供述本人犯罪事实，有自首情节，且审理期间能筹款赔偿，可依法从轻处罚。因被告人的犯罪行为，给三被害人造成的经济损失，依法应予赔偿。鉴于三被害人的损失系被告人防卫过当所致，可依法减轻被告人张延渠的赔偿责任。据此，杭州中院依法作出判决：一、被告人张延渠犯故意伤害罪，判处有期徒刑5年。二、被告人张延渠赔偿附带民事诉讼原告人周偏男、周某怡、张开科、李青经济损失12万元；赔偿附带民事诉讼原告人周建宗经济损失0.2万元；赔偿附带民事诉讼原告人谈扣经济损失1.2万元。
一审宣判后，被告人及附带民事诉讼原告人在法定期限内均未提出上诉，检察机关未抗诉，该判决已发生法律效力。
【评析】
该起案件的争议焦点在于如何判定被告人张延渠的行为性质。首先应予明确，本案确有不法侵害事实的发生，故不存在假想防卫的可能性。三被害人因琐事将张延渠打倒在地，且当时三人都喝了酒，行为可能失控。三名成年男子共同殴打一人，确会威胁他人身体健康。从结果来看，张延渠全身也确有多处皮外伤。因此，认定三被害人的行为属于不法侵害应无疑问。关键在于，张延渠的行为是属于正当防卫还是防卫过当。申言之，如果认定被害人是在行凶，无疑张延渠的行为属于特殊防卫，依法不负刑事责任。只有排除被害人的行凶性质，才有进一步讨论张延渠是否构成防卫过当的必要性。
一、行凶是指足以造成严重人身伤亡的暴力伤害行为，三被害人的行为不宜认定为行凶
鉴于被害人张龙龙等人的行为属于不法侵害，被告人张延渠无疑可以进行正当防卫。但其行为是否属于特殊防卫，还有赖于对被害人的加害行为作进一步判断，即被害人的行为是否属于特殊防卫制度中的行凶。针对特殊防卫，我国刑法第二十条第三款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。立法之所以要在防卫过当之后专列一条特殊防卫条款，并把杀人、抢劫、强奸、绑架等罪名列入特殊防卫的对象，正是因为这些自然犯罪严重挑战着人类社会秩序的底线，历来是各国刑法重点打击的对象。如果不加以特殊防卫，很可能无法有效制止不法侵害的发生，反而严重危及防卫人的人身安全。只是，杀人、抢劫、强奸和绑架都能在刑法中找到对应的罪名，具有较为明确的内容，而行凶则不属于严格意义上的法律术语，含义较为模糊，在实践中也较难把握。正因为此，关于行凶的含义一直是刑法理论争议的焦点，有观点甚至认为应该废除行凶的概念。①然而，历次刑法修正能够保留行凶的称谓，就说明行凶一词的使用并非随意而为，而有其不可替代性。因为，许多时候行为人的犯罪意图并不总是明确的，在某类行为能否被评价为故意杀人等确定性罪名存疑的情形下，只要肯定行为的行凶性质，就可以主张特殊防卫。
至于行凶的具体含义，根据特殊防卫的立法精神与刑法条文的内在逻辑，也是能够准确界定的。应该说，刑法在肯定特殊防卫积极意义的同时，也注意到了特殊防卫行为的破坏性。为此，从防止权利滥用的角度，必须对特殊防卫的成立条件作严格的限定。根据体系解释的立场，这一限定主要表现在手段与结果两方面：从手段上看，作为特殊防卫的对象行为本身必须具有严重的暴力性，杀人、抢劫、强奸、绑架都是最为典型的暴力犯罪，其行为本身蕴含着巨大的破坏性；从结果上看，作为特殊防卫的对象必须足以严重危及人身安全。
行凶作为与杀人、抢劫、强奸、绑架并列的特殊防卫对象，自然也必须满足这些条件才能成立。首先，行凶虽然没有行为方式上的具体要求，但必须具有手段上的严重暴力性，一般相对平和的手段无法构成。其次，行凶要求足以造成严重的人身伤亡结果。这里的足以造成并非指结果已经出现，而是一旦行凶未被及时阻止，便具有造成严重人身伤亡的高度盖然性。另外，行凶者在主观故意上往往具有不确定性，或者难以准确辨别。对于实践中行凶的认定，应根据案情着重考虑以下因素：一是加害人是否持有工具及卫具的杀伤力、威胁性；二是双方的力量对比；三是侵害结果的严重程度；四是侵害时间的长短、打击部位的致命程度等；五是加害人的人格表征，如是否属于邪教组织，有无恐怖背景等。
根据本案具体情况，笔者认为三被害人的行为不属于刑法第二十条第三款中的行凶，对之不能进行特殊防卫。首先，本案案发属事出有因，且被告人对于引发本案具有一定的过错。本案最先是由张延渠骑电动车在机动车道内抢道行驶引起的，双方因抢道纠纷互相谩骂，继而引发后续事情。其次，张龙龙等人实际上是醉酒后为了逞强借故生非，事后周建宗、谈扣二人也因为寻衅滋事被行政拘留，这就说明张龙龙等人的行为并不必定具有严重的伤害故意。再次，张龙龙等人虽然在人数上占据优势，但张延渠当时手持折叠刀，双方在整体力量对比上被害人一方并不明显占优。且当时张龙龙等人并未持有工具，而是徒手殴打张延渠，这与行凶所要求的手段暴力性并不相称。最后，本案持续时间短，整个打斗过程仅持续一分钟时间，而从最终结果来看，张延渠身上虽然多处伤痕，但都是皮外伤，经鉴定仅构成轻微伤。
二、防卫行为只有明显超过必要限度且同时造成重大损害才构成防卫过当，被告人张延渠的行为属于防卫过当
基于以上分析，本案张龙龙等人的行为不构成刑法第二十条第三款的行凶，张延渠也就丧失了特殊防卫的正当性。据此，又因张延渠造成了一死二伤的重大损害，其是否就一定属于防卫过当呢？这实际上涉及到对刑法第二十条第二款的理解问题。根据该条款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。实践中不少案件总以只要造成重大损害就属于明显超过必要限度为由认定为防卫过当。笔者认为，明显超过必要限度与造成重大损害二者应该是并列关系，防卫过当不仅要有造成重大损害的结果，而且要在防卫手段上明显超过必要限度。换言之，防卫行为虽然造成了重大损害，但只要没有明显超过必要限度，而是为防卫所必需，仍然属于正当防卫。
刑法之所以规定明显超过必要限度要素，正是因为一般情况下防卫力度只有足以与暴力加害力度相抗衡才能有效制止不法侵害；而大多数情况下，足以与暴力加害力度相抗衡的防卫力度，往往会超出暴力加害力度，如果严格要求二者精准相当，则很可能无法有效阻止不法侵害的发生。另外，以造成重大损害的结果倒推明显超过必要限度的手段，是对防卫人的苛责，不符合正当防卫的立法精神。虽然结果往往是手段必要性的证明因素，但实践中轻微伤害如拳击、推搡致人死亡的案件亦不鲜见，且正当防卫一般具有突发性、紧急性特点，防卫者往往没有足够的时间仔细思考选择怎样的手段方式、力度才能既有效制止不法侵害又不会造成对方重大损害。如果唯结果论，反而不利于对合法权益的保护。
在已经造成重大损害的情况下，防卫行为是否明显超过必要限度，应以是否为防卫所必需作为判断标准。具体而言，根据社会一般人的评价标准，如果在防卫当时，防卫人只能采取这一手段才能制止不法侵害，便是正当的。然而，在本案中，张延渠的行为不仅在结果上造成了重大损害，而且在手段上也明显超过必要限度，依法应构成故意伤害罪。首先，在案发当时张延渠就手握折叠刀，并且刀刃锋利、刀头尖锐，具有隐蔽性，在未示警的情况下就持刀刺切，其行为具有一定的任意性。其次，张延渠是反握刀柄用力刺切，且刺切的部位均为对方头部、颈部等上半身要害部位，最终张龙龙是因遭锐器刺切颈部致左颈内静脉、左锁骨下动脉等破裂导致急性大失血死亡。最后，根据张延渠供述，其是低着头往前乱刺、乱划；从相应的鉴定意见来看，三名被害人身上都有多处伤口，这就意味着张延渠没有控制持刀刺切的次数，在主观上对于造成他人损害具有放任故意，难以认定其行为是仅为防卫所需。综合以上因素，张延渠的防卫行为已经明显超过必要限度，属于防卫过当。
（作者单位：浙江省杭州市中级人民法院，浙江省杭州市中级人民法院）
①魏建文：“对《刑法》第20条第3款的立法质疑”，载《法治研究》2008年第5期。
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