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【201729033】从互联网非法为手机充值构成盗窃罪
文/王海虹（二审审判长） 王硕
【摘要】
行为人以技术手段从互联网充值界面非法为手机充值，数额较大的，构成盗窃罪。行为人非法获取计算机信息系统数据的行为与盗窃行为是手段与目的的关系。犯罪既遂数额应按照其窃取话费的性质，以是否实际控制来区分认定。
□案号 一审：（2017）京0105刑初75号 二审：（2017）京03刑终211号
【案情】
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院。
被告人：陈创意。
北京市朝阳区人民法院审理查明：2016年4月6日晚，被告人陈创意与朋友徐某、亲戚陈某、前来学习编程技术的张凯文（另案处理）在广东省韶关市新丰县，从某聊天群中得知北京某网络科技股份有限公司（以下简称网络科技公司）经营的微信公众号手机话费充值界面存在系统漏洞，可以通过软件及插件拦截充值订单并修改订单参数，将充值订单的支付金额修改为1分钱或0元。陈创意等人遂按照此方式尝试操作。陈创意以此方法为自己的手机号充值15400元，为张凯文的手机号充值68050元。同时张凯文为陈创意的手机号充值64500元。张凯文另外为自己、其父母充值若干。陈某为自己充值若干。徐某为自己充值若干。
2016年4月7日早，网络科技公司发现充值界面被黑客攻击的情况，紧急关闭了界面。网络科技公司作为移动、联通、电信等通信运营商的二级代理商，其经营的话费是以先行付款方式从几家一级代理商处以九九折不等的折扣购进的，根据合同，销售额达到一定数额后会有返点。网络科技公司关闭充值界面的同时立即通知了通信运营商。因充值滞后，通信运营商停止了部分尚未来得及充入的话费的充值，分别是陈创意的一个手机号未充入1050元，陈创意另一个手机号未充入6400元。至此，陈创意两个手机号实际充入72450元，张凯文手机号实际充入68050元。
陈创意将一个手机号中显示的64500元话费中的绝大部分转入联通支付软件“话费购”，以之购买了手机、手表、打火机等（均未发货），其后去营业厅将该手机号码注销。
被告人陈创意后被查获归案，公安机关现场起获电脑主机四台、手机二部（均非涉案号码）。
【审判】
北京市朝阳区人民法院审理认为，被告人陈创意以非法占有为目的，利用技术手段，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。鉴于被告人到案后如实供述，当庭自愿认罪，积极退赔被害单位的全部经济损失并取得谅解，故对其从轻处罚，判决被告人陈创意犯盗窃罪，判处有期徒刑3年，罚金6000元；扣押在案之手机二部，发还被告人陈创意；暂扣于公安机关之电脑四台由扣押机关处理。
一审宣判后，被告人陈创意提出上诉。其辩护人的主要辩护意见为：1.话费不能成为盗窃罪的犯罪对象，用话费数额认定为盗窃罪的数额没有法律依据。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃解释》）第4条规定，对陈创意盗窃数额应委托估价机构进行鉴定。2.陈创意没有给被害人造成实际经济损失，充值到账的话费仅是虚拟额度，并不是真实财产，完全可以进行回扣，被害单位没有失去对财产的控制，陈创意的行为构成盗窃未遂。
北京市第三中级人民法院经审理认为，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。北京三中院裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪的区分
盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪的客观方面都可以表现为以各种手段（包括技术手段）非法获取犯罪对象。此时要准确认定行为性质，关键是确认行为人非法获取的对象的法律属性。具体到本案，即陈创意以技术手段非法获取的网络科技公
司所经营的话费的法律属性。
（一）话费、虚拟财产与计算机信息系统数据的关系
首先，《盗窃解释》第4条第（4）项、第（5）项明确了盗用通信、电信服务属于盗窃，认可了通信、电信拥有与电力类似的法律意义上物的属性，可以作为盗窃罪的犯罪对象。
同时，最高人民法院相关同志撰写的《<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》认为，盗窃虚拟财产不宜以盗窃罪处理，可以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。理由有四：（1）虚拟财产与金钱、电力等传统财产还是有显著差别，将其解释为盗窃罪犯罪对象的公私财物超出了司法解释的权限；（2）虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据；（3）对盗窃虚拟财产的行为适用盗窃罪会带来一系列棘手问题，特别是犯罪数额的认定，而最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》对非法获取计算机信息系统数据罪明确了量刑标准，适用该罪可以实现罪责刑相适应；（4）域外立法和司法实践因将虚拟财产归入财物存在问题而鲜有将盗窃虚拟财产以盗窃罪论处的情况。①
本案中，行为人以一定的技术手段非法为手机充值，即非法获取了话费。行为人所获取的话费并不能与通信服务等同，行为人只是非法获取了存储在手机账号内的话费数值，并未实际免费使用通信服务，因此与《盗窃解释》第4条第（4）项、第（5）项直接盗窃通信、电信服务的情况并不相同。那么，上诉人所非法获取的话费是否属于虚拟财产呢？
目前理论与实务界普遍认可窃取虚拟财产行为应认定为非法获取计算机信息系统数据罪，常见的虚拟财产以游戏币为代表。虚拟财产归入传统意义上的财物存在障碍，主要出于以下几个方面特质：（1）定价机制不完善。虚拟财产的定价由服务提供商根据其开发、运营成本确定与人民币的兑换比例，定价主体相对单一，市场较小，价格不能充分反映其真实价值。（2）使用范围受限。虚拟财产仅可兑换其发布公司提供的特定服务，相对于普通的财物，市场认可度低，且目前不能继承。（3）价格不稳定，贬值空间巨大。由于虚拟财产是发布公司单方定价，发布公司可能在特定时间大尺度打折甚至免费赠送，其兑换比例并不是相对恒久稳定的。尤其像游戏币等虚拟财产，由游戏公司生成，在开发、运营成本确定后，游戏币的生成是无限的，如果过量，就会像货币发行过量一样贬值，而这种生成并不像货币发行一样有完善的机制，完全由游戏公司决定，几乎无法控制。并且一旦游戏公司停止运营，赎回渠道无法保证。②
与游戏币不同，用户手机账号中的话费并不是通信运营商拟制的虚拟财产，而是以人民币形式存在的预存数额，其计量单位是元，话费与人民币是等值关系，一般是充值1元获得1元话费。因此话费不是虚拟财产，而是与预存的水电费、储值卡、购物卡一样，是以电子数据形式存在的金钱。因此，话费属于计算机信息系统数据，但不属于虚拟财产。
（二）非法获取计算机信息系统数据与盗窃的关系
那么非法获取计算机信息系统数据的行为是不是一定不能构成盗窃罪呢？答案是否定的。非法获取计算机信息系统数据的行为可以是盗窃行为的手段，在没有构成盗窃罪的情况下，似非法获取计算机信息数据罪定性；在构成盗窃罪的情况下，本罪与盗窃罪是目的与手段的牵连关系，应以目的行为定罪，或者按照择一重罪的方式定罪（一般情况下亦应是盗窃罪为重罪）。
例如，以技术手段非法侵入银行计算机系统，将自己账户内的存款余额修改为1亿元，此时，行为人非法获取了“存款余额为1亿元”的电子数据。如果行为人进一步将其中的1万元取出，那么无疑构成了犯罪数额为1万元的盗窃罪，其账户中的9999万元余额可作为其盗窃罪的犯罪情节考虑。因此，非法获取计算机信息系统数据与盗窃并不是非此即彼的互斥关系。
二、盗窃分销商与盗窃通信运营商的不同
（一）分销商的话费更具有类物属性
进一步看，本案中，被害公司所销售的话费已经与普通的计算机信息系统数据不太相同，而是具有更多的类物属性。
首先，被害公司是通信运营商的二级分销商，其对外销售的话费是固定数额电子充值卡形式，是从一级分销商处购得的，是已经支付了对价的商品。行为人所能够非法获取的话费数额不是无限的，而是以被害公司拥有的话费数额为限。这与侵入通信运营商的计算机系统，直接将自己手机账户内的话费余额进行任意篡改的行为不同。
其次，行为人非法获取的不仅是电子数据，而是为通信运营商所认可的普通充值卡。行为人以技术手段提交0元订单后，通信运营商即按照充值卡的数额给行为人的手机账户充值，即便行为人从被害公司处获取充值卡的手段非法，但通信运营商不会去识别话费来源，而是会无差别地予以认可，业已充入行为人账户内的话费依然具有消费的效力。事后，通信运营商仅仅能够应被害公司请求停止充入尚未来得及充入的话费，而不会将已充入的话费扣回。从这一点看，电子充值卡也与普通电子数据不同。
（二）盗窃分销商与盗窃运营商犯罪数额的认定标准不同
犯罪数额认定的不同主要是因为二者既遂点不同。
辩护人向法庭提交了重庆市第五中级人民法院审理的黄某盗窃案。该案中，黄某利用移动公司官网系统漏洞非法充值1210万元，将其中41万元倒卖，案发后移动公司从黄某手机账户冻结话费1168万元，冻结其已销售给他人的话费10余万元，共挽回损失1180万元，黄某造成实际损失30万元。根据最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》7条、第8条规定，将电信卡非法充值后使用的以盗窃罪定罪，以实际损失计算犯罪数额。故重庆五中院以盗窃30万元判处黄某有期徒刑5年。
而本案陈创意窃取的不是通信运营商系统的话费，而是二级代理商的话费，被害公司并不能将话费冻结或扣回，运营商也不负有为代理商扣回话费的义务，非法充入的金额即为损失数额即犯罪数额，与黄某盗窃案并不相同。在陈创意提交0元订单之后，假如陈创意的手机账户只是显示巨额话费，而通信运营商并未来得及充入话费，那么陈创意手机账户上的数字仅仅是电子数据，此时可以看做是盗窃未遂，也可以看做非法获取计算机信息系统数据，择一重罪处罚即可。但若通信运营商已经根据充值卡请求，将充值卡面额充入陈创意手机账户，则认为被害公司已丧失了对话费的控制权，同时陈创意已获得对话费的控制权，其已实施完成了盗窃行为。
（作者单位：北京市第三中级人民法院，北京市第三中级人民法院）
①胡云腾、周加海、周海洋：“《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法》2014年第15期。
②宋环宇、王硕：“雒彬彬职务侵占案——网游客服盗刷游戏虚拟财产贩卖行为的定性与数额认定”，载《人民法院案例选》2015年第1辑。
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