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【201726042】财物的违法性不成为毁坏财物行为违法性的阻却事由
文/王莉莉
【裁判要旨】
故意毁坏财物罪的犯罪对象包括非法建筑物。在造成的客观损害后果不是特别严重的情况下，综合全案因素评析，符合刑法第十三条但书条款规定的，不认为构成犯罪。
□案号 一审：（2011）丰刑初字第0374号 二审：（2012）徐刑二终字第20号
再审：（2015）苏刑再提字第00002号
【案情】
原公诉机关：江苏省丰县人民检察院。
原审上诉人：刘某某。
原审被告人：柳某某。
江苏省丰县人民法院经审理查明：被告人柳某某、刘某某伙同他人，以土地租赁纠纷为由，与当地某木材市场管理委员会（以下简称木材市场管委会）工作人员产生矛盾，于2011年7月26日至31日采取用挖掘机挖掘路面等手段，先后毁坏木材市场内五段水泥路面。经鉴定，被毁坏财物价值1.4万余元。
【审判】
江苏省丰县人民法院经审理认为：二名被告人故意毁坏他人财物，数额较大，其行为均已构成故意毁坏财物罪。柳某某自愿认罪，刘某某归案后如实供述罪行，均可从轻处罚。
法院以故意毁坏财物罪分别判处被告人柳某某有期徒刑1年，缓刑2年，被告人刘某某有期徒刑8个月，缓刑1年。
刘某某不服，提出上诉。上诉理由为：其所在村的村民委员会租用包括二名原审被告人在内的村民承包经营的耕地后，转租给木材市场用作建设和经营，租赁期满未将土地返还村民，且在耕地上盖永久性建筑，村委会违法在先；包括二名原审被告人在内的村民在案发前3个月已经提出收回土地承包经营权，并逐级反映至县政府，无人处理才采取涉案行为。
江苏省徐州市中级人民法院经审理认为，原判事实清楚，证据确实充分，涉案土地承包经营权流转合同约定的转包期限确已届满，但柳某某、刘某某等村民应当通过合法途径解决诉求，原判适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。故裁定驳回上诉，维持原判。
原审上诉人刘某某不服，提出申诉。申诉理由与上诉理由相同。江苏省高级人民法院以原判适用法律不当为由提起再审。
江苏省人民检察院的书面意见为：1.村委会将涉案耕地用于非农建设的行为违法；原审上诉人刘某某等村民破坏的水泥路面系违法建筑，不受法律保护。2.原审上诉人刘某某、原审被告人柳某某的涉案行为是针对村委会和木材市场违法进行非农建设并超期不返还行为的阻却行为，目的是要回耕地用于生产经营，不是故意犯罪。3.建议宣告二名原审被告人无罪；4.鉴于案件事实清楚，再审期间没有新的事实证据，建议不开庭审理。
江苏省高级人民法院经审理查明：2001年5月、7月间，村委会与包括两名原审被告人家庭在内的20余户村民分别签订土地承包经营权流转合同。合同约定：转出期为10年，租金为每亩地小麦和玉米各500公斤，按市场价格折算；合同期满后如转入方即村委会继续使用该土地，则按该合同约定的流转费标准续签合同。同年9月，村委会将上述土地转租给木材市场，租期10年，租金和向村民支付的租金相同。2005年，木材市场管委会与某公司签订开发协议，约定：由该公司在涉案土块上新建市场（包括交易大厅和配套的办公、商住、餐饮、物流等建筑），并承担3万元/亩的征地费；建成后，市场管理费统一扎口管理，10年内由该公司向木材市场管委会缴纳，10年后至土地使用期满由木材市场管委会负责。该公司于2006年间将木材市场的部分楼层出租给一名商户，约定租赁期限为40年，租金一次性付清。2011年5月、7月，村民与村委会签订的土地承包经营权流转合同陆续到期，村民向相关部门多次提出增加租金或不再续签合同的要求未得到解决。原审上诉人刘某某、原审被告人柳某某及其他部分村民于2011年7月26日至31日租用挖掘机挖路面，先后损毁涉案地块木材市场内的五段水泥路面。经鉴定，被损毁财物价值1.4万余元。
江苏高院审理认为：原审上诉人刘某某、原审被告人柳某某承包经营的农用地的租用流转合同到期后，向相关部门相继提出增加租金或收回土地用于生产经营的要求，但因土地被违法用于非农建设，无法返还原承包经营户，且木材市场管委会对增加租金的诉求不予理会，导致原审上诉人刘某某、原审被告人柳某某等采取毁坏涉案土地上的违法建筑前的部分水泥路面。原审上诉人、原审被告人的行为虽造成一定物质损失，但是其系在合法权益受到侵害，且诉求未得到合理救济情况下所为，目的在于维护自身合法权益；且行为客观上尚未造成重大财产损失和较严重的社会危害后果。原审上诉人、原审被告人的行为不符合故意毁坏财物罪的构成要件。原判对原审上诉人、原审被告人以故意毁坏财物罪定罪的法律适用不当。江苏省人民检察院的意见以及原审上诉人的辩解意见成立。据此，依照刑事诉讼法第二百四十五条的规定，撤销一、二审判决、裁定，宣告原审上诉人刘某某和原审被告人柳某某无罪。
【评析】
一、故意毁坏财物罪的犯罪对象包括违法建筑。
财物的违法性不能成为毁坏财物行为违法性的阻却事由涉案的水泥路面是违法建筑。根据土地管理法第十七条、第十九条、第四十四条、第六十三条的规定，土地利用应当符合总体规划；国家严格保护基本农田，控制非农业建设占用农用地；农用地用于非农业建设的，应当办理农用地审批手续；农民集体所有的土地的使用权不得出租用于非农业建设。在未经审批手续的情况下，涉案农用地被用于永久性非农业建设，违反了土地管理法的规定；且涉案土地的承包经营权流转合同到期，不将土地归还村民亦属于违约行为。涉案土地原为耕地，水泥路面以及其他的建筑不符合土地利用的总体规划，属于应当拆除的违法建筑，进行复垦。
关于违法建筑是否能成为故意毁坏财物罪的犯罪对象问题，学界缺少讨论。但是从法益保护和刑法机能分析，违法建筑能成为故意毁坏财物罪的犯罪对象。
关于包括故意毁坏财物罪在内的侵犯财产罪侵犯的法益，学界有不同的观点，包括：1.本权说，即所有权以及派生的合法权利；2.占有说，即对他人对财物事实上的占有；3.本权和占有的折衷说，①如“财产犯罪的保护法益是公私财产所有权以及租赁权、借贷权等本权，其次是未经法定程序没收的财产利益”。②刑法具有社会保障的机能，此机能即刑法是国家用于维护社会秩序的手段。从刑法的社会保障机能角度分析，占有说与本权与占有折衷说，均认为刑法设立包括故意毁坏财物罪在内的侵犯财产罪的目的在于维护稳定的社会秩序，保护他人对财产的事实占有，或者说，未经法定程序不能剥夺他人对财产的占有。
行政强制法第四十四条规定：
对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。因此，违法建筑首先要经行政机关立案定性且要经过法定程序才能予以拆除。除占有人自行拆除外，应由行使执法权的国家机关执行。个人不得行使国家权力进行拆除，否则会使得公益变成私事，使自己成维护道德及社会秩序的检察官，这将导致社会秩序的混乱。①放任非法的毁损行为，会导致对非法毁损行为的肯定，不利于社会安定。②在行政机关定性前以及至拆除前，违法建筑是客观的存在的财产，对于违法建筑是否具有民事上的财产权利，学界存在不同观点，但认为具有物权法上权利的呼声较高。
综上，刑法设立故意毁坏财物罪所要保护的法益是对财产的事实占有，从而维护对财产占有的稳定的社会秩序。违法建筑是故意毁坏财物罪的犯罪对象，理由为：1.违法建筑要由行政机关拆除，个人无权代为行使公权力。2.拆除违法建筑需依法定程序进行，违法建筑是客观存在的财物，对该事实占有的非法破坏会危害社会稳定。3.本案中木材市场的违法建筑物已经出租给商户使用，使用者的利益亦应得保护。
因此在本案中，作为行为对象的水泥路在行政法上的不合法性不能成为阻却毁坏水泥路行为刑事违法性的事由。
二、维权的目的不能成为违法性阻却事由
本案中，原审上诉人、原审被告人系在合法权益受到侵害、未能获得合法救济的情况下，才以破坏水泥路面的方法向有关部门施压，以达到恢复自己合法权权益的目的。但是，在未能获得合法救济的情形下，维权的目的不能成为阻却毁坏水泥路面行为违法性的事由。
上述行为是一种自力救济行为。能够成为违法性阻却事由的自力救济，必须具备的时机条件是在紧急情况下实施。所谓紧急情况，是指在不能及时申请或获得公力救济的情况下，如不实施自力救济则权益将丧失或难以保全。在现代社会中，自力救济只是公力救济的例外。对自力救济认可范围过宽会影响社会的可控性、稳定性、互动性和可预测性，从而影响有序社会的建立。③本案中，原审上诉人、原审被告人虽暂时未能获得公力救济，但是日后合法权益即承包经营权并非不能恢复，即当时的情形并未紧迫到如不实施涉案行为，其承包经营权日后就无法保全的紧迫程度。因此，不能以自力救济作为违法阻性的事由。
三、综合全案情节评判，原审上诉人及原审被告人的行为情节显著轻微危害不大，不构成犯罪
我国刑法中犯罪成立是基于主客观相一致的原则，在客观危害后果并非特别严重的情况下，主观恶性较小的，可评价为该行为的社会危害性程度较小，不认为是犯罪，即根据刑法第十三条但书规定处理。
考量行为的社会危害性程度，包括考量行为人的主观恶性程度和行为的客观恶害程度的情节。需考量的情节包括但不限于刑法分则规定的构成要件范围内的行为和情节，还包括涉案的全部行为和情节，以及案件的背景等均可成为综合评判的情节，只要相关情节涉及到主观恶性和客观恶害程度的评判。如动机、目的、行为或纠纷的起因、背景、事中或事后的止损措施等，影响对行为人的主观恶性或再犯可能性的评判（再犯可能性亦可归入主观恶性范围）。行为造成的客观损害后果以及造成的危险、社会影响等均属于客观恶害程度的评价范围。
刑法第二百七十五条规定：“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金；金额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑。”最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》对此罪规定的立案标准为：造成公私财产损失5000元以上或纠集3人以上公然毁坏公私财物的，均应当立案追诉。
本案中，涉案行为造成的财产损失超过立案追诉标准，但超过的数额并不特别巨大。涉案行为的参与人超过3人，但是，作为群体性行为，上述行为并非原审上诉人以及原审被告
人组织策划，二人只是在其中起到积极的参与作用或部分的组织作用。挖路行为未导致其他严重不良后果，全案中并未采取激烈的手段，未造成重大的社会影响。因此，该行为造成的客观危害后果并未达到非常严重的程度。
从行为人的主观恶性角度分析。案件的起因是村委会或木材市场违法、违约在先，未处理前者而仅处理行为人并未充分体现公平；行为人的动机和目的在于维护自己的合法权益；事前向相关部门表达了自己的收回土地或增加租金的合理诉求，但未得到解决；事先通知商户要收回土地，反映行为人有减小自己维权行为可能造成的客观损害后果的主观意图。综合上述情节，可判定行为人主观恶性较小。
综上，原审上诉人以及原审被告人主观恶性较小，客观上未造成严重危害后果，属于刑法第十三条但书规定的情节显著轻微危害不大，不构成犯罪。
（作者单位：南京大学）
①王泽鉴：《民法学说与判例研究（第八册）》（修订版），中国政法大学出版社2005年版，第187页。
②陈文松：“毁损违法建筑引起索赔案件的处理原则”，载《人民司法》1998年第3期。
③刑建国、汪青松、吴鹏森：《次序论》，人民出版社1993年版，第2、200、209页。
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