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【201726032】被扭送后不如实供述不构成坦白
文/丁晓青 周虹艳
【裁判要旨】
被害人偶遇一直无法联系到的被告人，后联络其他两名被害人一起将被告人送往公安机关，这种行为就性质而言属于扭送，被告人不具有自首情节。被告人被扭送至公安机关后，供述时避重就轻、企图蒙混过关，不属于到案后如实供述自己的主要犯罪事实，因此也不构成坦白。
□案号 一审：（2016）沪0115刑初4121号
【案情】
公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。
被告人：罗静。
上海市浦东新区人民法院审理查明：2015年3月至9月期间，被告人罗静以帮助被害人的儿女托关系择校入学、低价订购机票、优惠购买加油卡、代交舞蹈班学费及借款等为名，骗得被害人邓丹、袁海滨、阮映儿、孙红梅、李丹、陆庆、舒琳、刘云蓉、金永哲、吴丽萍共计743380元。后被告人罗静归还被害人10万元，其家属归还被害人1.6万元。2016年7月22日，被告人罗静在上海市静安区香格里拉酒店被被害人孙红梅撞见，孙红梅遂联系其他两名被害人袁海滨、阮映儿，一起将被告人罗静带至浦东新区公安机关。
庭审过程中，公诉机关当庭出示被害人陈述、证人证言、建设银行账户交易明细、转账凭证、微信记录及收条、刑事判决书、案发经过、户籍资料等证据，以证明被告人罗静构成诈骗罪。公诉机关同时认为，被告人罗静系在缓刑考验期限内犯新罪，应予数罪并罚，提请依法审判。
对此，被告人罗静及其辩护人提出，罗静从被害人李丹处获取的钱款不属于诈骗性质；同时，被告人罗静提出，其系主动到案，其辩护人亦在辩护意见中表示，被告人罗静具有自首情节，并主动供述司法机关尚未掌握的罪行。被告人及辩护人均未出示证据。
【审判】
上海市浦东新区人民法院经审理认为：被告人罗静以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立，予以支持。被害人李丹的陈述及证人邓喆的证言证实，被害人李丹之女系以地段生身份正常入学，亦未进小荧星舞蹈班，被告人罗静称其收取被害人李丹钱款后帮助其办理了女儿入学及进小荧星舞蹈班，但未能提供相应依据佐证，难获采信；其与辩护人所称从李丹处获取钱款不属诈骗的意见，与事实不符，不予采纳。被害人陈述及公安机关出具的案发经过记录证明被告人罗静系被被害人扭送至公安机关，且在罗静供述犯罪事实前，公安机关已经掌握本案所有事实，故罗静不具有自首情节；罗静并未主动供述司法机关尚未掌握的罪行，故辩护人提出的相关意见不予采纳。被告人罗静在缓刑考验期内犯新罪，依法撤销缓刑，数罪并罚。鉴于被告人罗静当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。依照刑法第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十五条、第五十六条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人罗静犯诈骗罪，判处有期徒刑10年，剥夺政治权利3年，罚金10万元，连同（2014）浦刑初字第2744号刑事判决对被告人罗静犯信用卡诈骗罪判处的有期徒刑2年3个月，罚金2万元，撤销其缓刑部分，决定执行有期徒刑11年，剥夺政治权利3年，罚金12万元；二、责令被告人罗静退赔违法所得。
一审判决后，被告人罗静未提出上诉，上海市浦东新区人民检察院亦未抗诉，现判决已生效。
【评析】
本案中关于被告人及其辩护人提出的某一节事实不属于诈骗的意见，由于对本案的定性及量刑影响均不大，故争议性不强。本案的主要争议焦点在于被告人是否具有自首情节，以及在被告人不具备主动到案的情况下，其如实供述大致犯罪经过的行为是否属于如实供述自己罪行这一范畴，即，该等行为是否可视为具有坦白情节？本案犯罪数额特别巨大，量刑基数较大，如果成立自首或者坦白将会对被告人的量刑有很大的从宽幅度。对此分析如下：
一、被告人不具有自首情节
根据我国现行刑法的相关规定，自首具有两种情形：一是犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行；二是特别自首，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。关于第一种自首的自动投案以及视为自动投案的情形，相关的司法解释已进行了详细的列举及说明。结合法律及司法解释关于自首的认定规定以及被告人罗静的到案经过情况，本案中被告人罗静的到案属于刑事诉讼法规定的扭送，不构成自首。
首先，本案中的被告人不具有自动投案情形。自首的前提条件之一是被告人具有自动投案这一情节，而根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首立功解释》）的规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
本案中，被告人罗静系在喝下午茶的时候被被害人偶然撞见，后被害人联系了其他两名被害人，一起将其带至公安机关。在三名被害人的围控下，被告人罗静的人身自由已经受到限制，其不得不跟随被害人一起至公安机关，因此其到案不具有主动性。关于被告人罗静辩解其系自愿跟随被害人去派出所且没有反抗以及投案的派出所系其指定的浦东派出所（被害人撞见被告人系在静安区，被告人提出要去浦东公安局）均能表明其系主动到案的意见，既没有相关证据予以佐证，亦不符合常理，相关意见不予采纳。
其次，本案中的被告人也不具有视为自动投案情形。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中规定了五项视为自动投案的情形：1.犯罪后主动投案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。本案中，被告人罗静的行为看起来跟第2种情形类似，但其实有本质上的区别。前述第2种情形一般是指被告人知道别人报案时没有逃离现场，等待公安机关处理。而在本案中，被害人陈述及被告人自己的供述均证明被告人在诈骗被害人过后，手机一直无法接通，被害人也一直未能与其联络，这一点可证明被告人罗静之后与被害人共同前往公安机关的行为并非出于自愿，而是迫不得已，这一事实与前述第2种情形具有本质上的区别。
最后，本案亦不属于特别自首。特别自首有两个构成要件：一是被告人已经处于被采取强制措施状态下；二是被告人供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行。本案中，被告人罗静第一次到案时公安机关尚未对其采取相关的强制措施，同时，其亦未向公安机关供述其诈骗以外的犯罪事实，故本案亦不属于以自首论的特别自首情形。根据我国现行刑事诉讼法的规定,公民对正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的、通缉在案的、越狱逃跑的或正在被追捕的犯罪嫌疑人或被告人当场抓住,并强制送到公安机关、人民检察院或者人民法院处理之强制措施为扭送。本案中，被告人罗静正是在其犯罪行为即时被被害人发觉后被带至公安机关，因此其到案应当界定为扭送。
二、被告人不具有坦白情节
现行刑法第六十七条第三款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”这就是我们平常所说的坦白从宽。何谓如实供述自己的罪行？根据《自首立功解释》第1条第（2）项的规定，如实供述自己的罪行是指犯罪嫌疑人在到案后如实交代自己的主要犯罪事实。犯罪事实是指客观存在的犯罪的一切实际情况的总和，包括犯罪的全部活动及其结果。犯罪事实包括犯罪的基本事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度。①主要犯罪事实则是影响定罪量刑的最重要的主客观真实情况，犯罪嫌疑人对主要犯罪事实的供述应当包括犯罪嫌疑人主观上的心理状态以及犯罪行为发生的客观表现。犯罪嫌疑人对基本的犯罪事实和主要情节都已经如实交代清楚，但对有些细节或者情节记不清楚或者确实无法说清楚的，也应当认为属于如实供述自己的罪行；犯罪嫌疑人对自己行为的性质进行辩解（即不认为是犯罪或者认为罪行较轻）的，也不影响如实供述的认定。
本案中，被告人罗静在到案后的第一份笔录中貌似供述了整个犯罪经过，其轻描淡写、避重就轻地描述其收取他人钱财为他人办事即帮助被害人代为办理事情，通过被害人给付给被告人的钱托关系打点，最后将没有办成事情的钱财挪作己用。实质上其一直在回避以非法占有为目的的主观恶性以及虚构其有能力替被害人办事的客观事实。在此后的多次供述中，被告人也一直闪烁其词，貌似供述整个犯罪经过，但实质上则是混淆视听，以期给人造成本案属于民事纠纷而非犯罪行为的错觉。被告人从始至终都采取避重就轻、企图蒙混过关的供述方式，即被告人到案后大致供述案件的事实经过，但没有如实供述本案的主要诈骗事实即虚构事实、隐瞒真相的客观行为表现以及非法占有的主观目的，因此不能将此认定为如实供述。并且，本案中被告人罗静的辩解亦不属于对自己行为的定性辩解。
定性辩解建立在对所有的客观事实都如实供述的基础上，是指事实清楚前提下被告人仅是对自身行为的性质进行的辩解，即认为自己的行为不构成指控的犯罪或者构成其他犯罪。定性辩解是发表对法律适用方面的辩解意见，而非针对犯罪事实的辩解。但在本案中，被告人只是笼统地供述其帮助别人办事情后将办事情的钱挪作己用，从始至终都没有承认过自己有虚构事实、隐瞒真相的行为以及非法占有的主观目的，不属于对法律适用上的错误认识，其根本目的就是避重就轻、企图蒙混过关，故本案不属于如实供述自己的主要犯罪事实这一情形，被告人罗静不具有坦白情节。
同时，对于辩护人提出的被告人到案后如实供述司法机关尚未掌握的罪行，并认为被告人罗静即使不构成自首，也应适用《自首立功解释》第4条的规定，即“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”。经查，在被告人到案的过程中，三名被害人已经通过电话向公安机关报案，被告人的身份也予以确定，公安机关在被告人到案前已经掌握了部分犯罪事实。同时，除了扭送被告人的三名被害人之外，其他几名被害人已经在2015年8月28日（扭送日期为2016年7月22日）向公安机关报案，公安机关彼时已经掌握被告人大部分的犯罪事实，故被告人此后的行为不能适用《自首立功解释》第4条的规定。据此，辩护人提出的相关意见不予采纳。根据庭审中的审理情况，被告人罗静对自己的行为有所认识，且在庭审中能够自愿认罪，故合议庭综合庭审中被告人的表现，对其酌情从轻处罚。
（作者单位：上海市浦东新区人民法院）
①高铭暄、马克昌：《刑法学》，中国法制出版社1999版，第71-78页。
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