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【201726029】在公共场所当众实施性侵犯罪的认定
文/王永兴（二审法官）
【裁判要旨】
在公共场所当众实施性侵害犯罪的认定，首先要符合《关于依法惩治侵害未成年人犯罪的意见》第23条关于公共场合应当具有涉众性的对象特征和供多数人使用的功能特征；当众应当符合“众”的现实性、“当”的客观性和众人看到的可能性。同时还要结合对人身权利侵害的严重性、对社会公共秩序侵害的扩张性以及行为人主观的恶劣性三方面进行综合考虑是否应当加重处罚，从而确保罪刑相适应。
□案号 一审：（2016）浙1081刑初656号 二审：（2016）浙10刑终671号
【案情】
公诉机关：浙江省温岭市人民检察院。
被告人：肖建波。
浙江省温岭市人民法院经审理查明：2015年12月27日5时许，被告人肖建波在温岭市水立方大酒店三楼VIP休息厅内，趁被害人黄某甲（2005年6月28日出生）熟睡之际，用手触摸其生殖器官等身体部位。
2015年12月27日6时许，被告人肖建波被公安机关抓获。
浙江省温岭市人民检察院指控被告人肖建波犯猥亵儿童罪，向温岭市人民法院提起公诉。检察院认为被告人肖建波在公共场所内当众猥亵儿童。
被告人肖建波辩解称，其没有当众摸被害人，是偷偷摸摸的，也没有多次触摸被害人的生殖器，其只是摸了被害人的大腿和肚子各一次。
辩护人认为本案案发时间和空间均有特殊性，虽然休息厅内有多名顾客在场，但案发时间为凌晨五点左右，休息厅没有开灯，光线条件很差，在场人员也没有频繁走动，休息区之间也是相互隔离独立的，而且被告人主观上是不想被别人看到的，采取了隐蔽的方式摸了被害人的大腿和肚子，不能认定为当众。
【审判】
温岭市人民法院经审理认为：
被告人肖建波为追求性刺激，在公共场所内猥亵不满12周岁的儿童，其行为已构成猥亵儿童罪。公诉机关指控罪名成立，但指控被告人肖建波当众猥亵儿童不成立。被告人有劣迹，应酌情予以从重处罚。综合考虑被告人肖建波的犯罪情节、性质、社会危害程度及归案后的表现，依照刑法第二百三十七条第一款、第三款之规定，判决被告人肖建波犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑2年6个月。
一审宣判后，被告人肖建波在法定期限内未提出上诉。但公诉机关提出抗诉，认为根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第23条规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十七条的规定，认定为在公共场所当众猥亵儿童。结合本案事实，案发地为温岭市水立方休闲酒店VIP休息厅，从监控录像等证据显示，被告人在实施作案的时间段内不仅有多名顾客在休息厅休息，还有多名顾客进入休息厅，服务员也不间断地过来提供服务。案发地不仅有多人在场，还陆续有人员进出流动，故休息厅的在场人员随时可能发现、也可以发现被害人的猥亵行为。按照上述规定，只要有其他多人在场，不论在场人员是够实际看到，均应认定为当众猥亵，而该判决未予以认定不当。该判决认定事实有错误，导致适用法律不当、量刑畸轻。
在浙江省台州市中级人民法院二审审理期间，台州市人民检察院决定撤回抗诉。
台州中院审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。台州市人民检察院决定撤回抗诉，符合法律规定，予以准许。据此，依照最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第307条、第308条的规定，裁定准许台州市人民检察院撤回抗诉。
【评析】
我国刑法第二百三十六条、第二百三十七条对在公共场所当众实施强奸、猥亵加重处罚作出了规定，在公共场所当众实施性侵害犯罪的具体认定，关系到对加重处罚情节的适用。但是，司法实践中对如何认定在公共场所当众实施性侵害犯罪存在一定的争议。《性侵意见》在保护未成年人身心健康上提出了一系列的有效措施和规定，体现了“最高限度保护”“最低限度容忍”的思想，并从依法严惩性侵害未成年人犯罪、加大对未成年被害人的保护力度两个方面作了规定，同时也对在公共场所当众实施性侵害犯罪进行了明确。
一、对《性侵意见》第23条的理解与适用
《性侵意见》第23条规定：“在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所‘当众’强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。”笔者认为，上述规定应从以下三个方面进行理解：
首先，该条规定要求该性侵行为发生在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所。根据《公共场所管理条例》规定，公共场所是提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用场所及其设施的总称。所谓在公共场所当众实施性侵害犯罪，仅从文义理解，一般是指在车站、码头、街道及其他不特定人员可以随意进出、使用的场所实施犯罪，而当着其他在场人员的面实施性侵害，上述理解也是对“公共场所”和“当众”的最狭义理解。结合《性侵意见》第23条的规定来看，此条规定并未对公共场所的含义予以明确，而只是对校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所进行例举。但从上述内容来看，可以明确刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的关于公共场合的界定应当具有涉众性的对象特征和供多数人使用的功能特征。值得一提的是，其中涉众性的对象特征包括特定人员和不特定人员，对于不特定人员理论界和实务界观点较为一致，认为不特定人员符合涉众性的要求。对于特定人员是否符合涉众性，一直存在争议。根据《性侵意见》的规定，公共场所的对象并不局限于不特定多人，还包括特定人员。例如，《性侵意见》明确将校园作为公共场所的范畴，学校是供学生学习、教师教育的专门场所，在学校里的人员在一定的时空条件下相对固定，具有相对的涉众性。因此，上述规定符合一般公民的理解和认知，属于合理的扩大解释。
其次，该条规定要求有其他多数人在场，且不论在场人员是否实际看到。具体而言：一是要具备“众”的现实性。具体要求则是：在该特定的强奸、猥亵犯罪行为实施之时，必须有其他多人在场，而不能是有多人在场的可能性就认定为当众。换言之，此处的“众”必须是实然的，而不能是一种可能性，即这种可能性是现实的，而不是抽象的。二是要具备“当”的客观性。“当”的主观性是指行为人自身是否知悉行为时被“众”人实际看到，“当”的客观性是指“众”人客观存在于行为发生时，而不论众人是否现实地看到，也不论行为人或被害人是否知道“众”人实际看到。三是要具备众人看到的可能性。该规定并不要求其他多数人现实地看到行为人实施行为的过程，而是将这种其他在场人员现实存在的客观性作为前提，推定其他多人看到、感觉到的现实可能性。
最后，可以依照刑法规定，认定为在公共场所当众强奸、猥亵儿童。关于这一点是最容易被忽略的，但是在适用法律时，尤其在量刑升格时最为关键。《性侵意见》第23条规定了“可以”依照刑法规定，而不是“应当”。
因此，在笔者看来，《性侵意见》虽然在前面两个方面比较明确地限定了“公共场所”和“当众”的适用范围，但并不意味着只要符合《性侵意见》所规定的情形，在司法实践中就一律适用刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条加重处罚的规定。“《性侵意见》在本次刑法修订前出台，虽有放宽当众猥亵认定条件以达到应对严重猥亵犯罪行为的政策考量，但作为司法适用的指导意见，其同样具有适用的边界，要接受罪刑法定与罪刑相适应原则的双向制约。”①刑法之所以规定在公共场所当众犯罪加重处罚是基于对人身权利侵害的严重性、对社会公共秩序侵害的扩张性以及行为人主观的恶劣性三方面考虑的。
在司法实践的适用中，除了准确理解《性侵意见》第23条的规定外，还应当结合罪刑相适应原则，从加重处罚的三个基础性方面进行综合考量。换言之，量刑升格的处罚设定应基于以下三方面：一是人身权利侵害的严重性。性侵案件主要侵害的是被害人人身权利，具体到强奸罪、猥亵儿童罪是性自由权利。但是，如果在公共场所当众实施强奸、猥亵儿童的犯罪行为，便是将被害人身体受辱的事实公之于众，对被害人心理造成了极大的伤害，对今后学习、生活造成极其严重甚至毁灭性的影响。二是对社会公共秩序侵害的扩张性。性侵案件本是侵犯人身权利的犯罪，如果在公共场合当众性侵，其对法益的侵害势必扩张到对社会公共秩序和公序良俗的负面影响，从性侵犯罪个人隐私的非公开化转变成公开化，社会负面影响更大，社会危害性也更大。三是行为人主观的恶劣性。性侵犯罪一旦从非公开化转变成公开化，不仅社会危害性更大，而且表明行为人不顾在场其他人员可能发现甚至故意为之，显现出无法控制的人身危险性和极为猖狂的主观恶性。基于以上三点，刑法不得不动用更为严厉的惩罚手段，不得不适用更为严苛的刑罚措施。但是，刑法谦抑性要求司法实践中应当结合案情综合分析，考虑基本犯与加重犯在实质社会危害性方面的差别大小，做到加重处罚合乎比例原则，“必须综合考虑猥亵手段、针对的身体部位性象征意义的大小、持续时间长短、对被害人身心伤害大小、对社会风尚的冒犯程度等因素，对刑事处罚的必要性予以实质把握”。②
综上所述，前二个方面主要是形式审查，第三方面侧重于实质审查，形式审查为实质审查提供必要前提，实质审查为形式审查作出综合评判。单单形式审查不能全面、客观地反映犯罪的性质、程度，应结合实质审查综合评判，从而确保定性准确、量刑适当。
二、结合本案的分析
本案的案发地点为温岭市水立方大酒店三楼VIP休息厅内，根据上文的分析，可以认定为公共场所。本案的案发时间为2015年12月27日凌晨5时许，从相关证据来看，被告人在实施作案的时间段内不仅有多名顾客在休息厅休息，还陆续有人员进出流动，故休息厅的在场人员随时可能发现、也可以发现被害人犯罪行为，可以认定为“只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到”。检察机关因此就认为被告人系在公共场所当众猥亵儿童，针对一审法院未予认定导致适用法律错误、量刑畸重提起抗诉。但从上文对《性侵意见》第23条的理解来看，检察机关如此认为有失偏颇。
笔者认为，本案发生在凌晨5时，当时休息厅有少数在场人员在休息，案发时的位置比较偏僻，被告人主观上虽有猥亵的目的，客观上也实施了猥亵行为，但是其客观上并没有想将猥亵行为公之于众，更没有将侵害后果扩张到对社会公共秩序和公序良俗的负面影响，主观上也没有不顾在场其他人员可能发现甚至故意为之的恶劣性。总之，被告人行为的主观恶性和危害后果未超越基本犯限度，法益侵害性尚未达到损害社会基本公共秩序程度。基于罪刑相适应原则和刑法谦抑性的考虑，被告人的行为不宜认定为在公共场所当众猥亵儿童。
综上所述，对在公共场所当众实施性侵害犯罪的理解与适用，首先要符合《性侵意见》第23条的具体规定，公共场合应当具有涉众性的对象特征和供多数人使用的功能特征；当众应当符合“众”的现实性、“当”的客观性和众人看到的可能性。同时还要结合对人身权利侵害的严重性、对社会公共秩序侵害的扩张性以及行为人主观的恶劣性三方面进行综合考虑是否应当加重处罚，从而确保罪刑相适应。
（作者单位：浙江省台州市中级人民法院）
①赵俊甫：“猥亵犯罪审判实践中若干争议问题探究——兼论刑法修正案（九）对猥亵犯罪的修改”，载《法律适用》2016年第7期。
②赵俊甫：“猥亵犯罪审判实践中若干争议问题探究——兼论刑法修正案（九）对猥亵犯罪的修改”，载《法律适用》2016年第7期。
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