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【201726022】新法对生效时已完成的诉讼行为不溯及既往
文/聂昭伟（二审承办法官） 张嘉艺
【裁判要旨】
程序法从新原则针对的是新法生效后尚未实施完毕的诉讼行为，对于已经完结的诉讼行为并无溯及力。本案尸检鉴定意见存在鉴定人不具鉴定资质及违反回避规定的问题，尽管依照2012年刑事诉讼法及其解释不能作为定案根据，但由于该鉴定系在1996年刑事诉讼法实施期间完成，故应以该法为评价标准，在客观真实性能够得到保障的情况下，可以作为定案证据采用。
□案号 一审：（2016）浙03刑初109号 二审：（2017）浙刑终28号
【案情】
公诉机关：浙江省温州市人民检察院。
被告人：刘舒、李炎龙。
法院审理查明：2009年10月7日，被告人刘舒、李炎龙因经济拮据而预谋抢劫，并于次日购买了作案用西瓜刀1把。10月8日22时许，两人在浙江省温州市瓯海区梧田街道东垟路与温瑞大道路口，搭乘上被害人郑根和（男，殁年35岁）驾驶的出租车，并往温州大学方向行驶。当车行至瓯海区茶山街道朝阳新街与园区西路路口附近时，刘舒让郑根和停车，李炎龙拿出西瓜刀抵住郑的颈部，劫取到200余元及诺基亚手机1部。后李炎龙持刀抵住郑根和颈部，由刘舒驾车继续行驶。
途中郑根和欲下车逃跑，李炎龙持刀划割郑根和颈部一刀，遭郑反抗后刘舒持刀在郑根和胸部、腹部连捅数刀，后李炎龙见郑根和尚有呼吸，又在郑根和颈部割了两刀，致被害人郑根和胸腹壁穿通伤伴肝脏、肺、肠破裂，大失血死亡。而后，刘舒将车辆停放在温州市龙湾区温州大道琦角龙鞋业对面的非机动车道上，并将作案用西瓜刀丢弃在路边绿化带里。
【审判】
浙江省温州市中级人民法院经审理认为，被告人刘舒、李炎龙以非法占有为目的，持刀劫取他人财物；后为灭口而故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为均已构成抢劫罪、故意杀人罪。对刘舒、李炎龙应予数罪并罚。刘舒的犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，社会危害性极大，应予严惩。李炎龙归案后能如实供述犯罪事实，作用相对较小，且在本院审理期间其家属已代为缴纳赔偿款10万元，可酌情予以从轻处罚。据此，法院作出一审判决：1.被告人刘舒犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金5000元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金5000元。2.被告人李炎龙犯故意杀人罪，判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金5000元，决定执行死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金5000元。
一审宣判后，被告人刘舒不服，提出上诉，认为本案鉴定人沈某参与了案件现场勘查，后又作为鉴定人参与鉴定，其应当回避而没有回避，且没有相关资格证书附卷，公安机关出具的法医学尸体检验报告不能作为定案根据使用。
浙江省高级人民法院经审理认为，公安机关出具的法医学尸体检验报告，其中一名鉴定人沈某没有相关鉴定资格且因参与案件现场勘查而应当回避，根据2013年1月1日起施行的最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第85条第2款之规定，该报告不能作为定案的根据，但上述规定针对发生在之前的尸体检验工作不具溯及力，故被告人刘舒要求排除法医学尸体检验报告作为定案证据使用的意见不能成立，不予采纳。刘舒犯罪手段残忍，后果严重，社会危害性大，本应予以严惩，但鉴于其归案后能如实供述犯罪事实，二审期间亲属能够代为赔偿部分经济损失等情节，对其判处死刑，可不立即执行。原判定罪及适用法律正确，审判程序合法。对被告人李炎龙量刑适当。唯对被告人刘舒量刑不当，应予改判。依照相关法律之规定，判决如下：1.撤销温州市中级人民法院（2016）浙03刑初109号刑事附带民事判决中对被告人刘舒故意杀人罪的量刑及该罪与抢劫罪的决定刑部分，维持判决的其他部分；2.被告人刘舒犯故意杀人罪，判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，与原判以抢劫罪，判处其有期徒刑3年6个月，并处罚金5000元并罚，决定执行死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金5000元。
【评析】
本案系一起发生在多年以前的抢劫杀人命案，案发当年公安机关已经采取了多项侦查措施，如对案发现场进行了勘验检查、对被害人尸体进行了检验鉴定、对证人进行了询问等等，但由于作案人不能确定，无法再进一步展开侦查并移送起诉、审判。多年以后，两名犯罪嫌疑人被抓获归案，公安机关随即对两人进行了讯问，并将二人的DNA、手印与遗留在现场的痕迹物证进行比对。在此期间，刑事诉讼法及相关解释与规定几经变更，如今法院再来审理该案时就面临着适用新法还是旧法，尤其是新法中设置的非法证据排除规则能否适用的问题，该问题的实质就是新刑事诉讼法及其解释是否具有溯及力。对于这一问题，我国刑事诉讼法及相关解释并未作出规定，而学界对法溯及力的研究主要集中在实体法领域，对诉讼法领域缺乏研究，导致很多人将程序法从新原则与诉讼法具有溯及力混为一谈。
在本案审理过程中，有观点即认为，实体法以不溯及既往为原则，而程序法则实行从新原则，对于新程序法生效时尚未处理的案件，均应依照新程序法处理。因此，法院在对之前侦查行为的合法性进行评价时应当以新法为根据。另一种观点则认为，程序法从新原则所针对的系正在实施的诉讼行为，对于之前已经完结的诉讼行为不具有溯及力，故该原则并不表示新刑事诉讼法具有溯及既往的效力，对于案发当年专门机关及其办案人员已经结束的侦查取证行为，在对其合法性进行评价时并不适用，而应当以当时有效的法为依据。
笔者赞同上述第二种观点，分析如下：
一、程序法从新原则与新刑事诉讼法具有溯及力之间的关系
法谚有云：“实体从旧，程序从新。”程序法从新原则已经成为各国诉讼法理论与实务界的共识。程序法之所以需要从新，首先在于程序法只是提供法律救济和实现权利的方法和途径，并不创造新的实体意义上的权利和义务，故程序法的变动一般不会影响实体权利、义务关系；另一方面，新修改的程序法往往设计得更为合理，能够为程序参与人提供更为明确高效的行为指引。尤其在现代法治国家，程序法还肩负着限制国家权力、保障私人权利的制度功能，程序法的变化虽然会对案件事实和证据认定带来影响，进而影响到程序主体的实体权利和义务，但这种影响往往对私权利主体有利，故将新程序法适用于正在处理的案件往往能够进一步完善案件的处理，及时化解纠纷。据此有观点认为，作为程序法的刑事诉讼法具有溯及既往的效力，对于其生效时尚未处理的案件均应一体适用。
笔者认为，尽管程序法从新系一项公认的原则，但法不溯及既往同样是法治国家所普遍遵循的一项法律适用原则，我国亦不例外。2000年公布的立法法第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”同样，刑事诉讼法及其解释也应当以不溯及既往为适用原则。事实上，程序法从新与具有溯及力是两个概念，二者之间并不存在冲突，只是我们在理解时出现了偏差，简单地依其表面意思来要求所有发生在过去的案件均适用新刑事诉讼法。“之所以人们误以为新法具有溯及力，是因为人们混淆了实体法和程序法所调整的对象，误以为程序法和实体法一样，也是调整实体事件和行为的。”①事实上，与实体法以实体事件和行为为调整对象不同，程序法调整的对象系程序事件和行为。相应地，在溯及时点上，尽管实体法选择纠纷或事件发生时，但程序法应当选择程序开启时。为此，在讨论程序法的溯及力问题时，不应将着眼点聚焦在行为和事件发生之时，而应聚焦在那些能够导致程序开启效果的程序行为上，如起诉、审判、上诉行为等等。
具体到刑事诉讼中来，与刑法调整对象为犯罪行为不同，刑事诉讼法调整的对象系刑事诉讼行为，既包括作为专门机关的公安等司法机关所实施的侦查、起诉及审判行为，也包括被告人、被害人、辩护人等其他诉讼参与人参与诉讼活动的行为。相应地，刑事诉讼法的溯及时点应当聚焦在上述诉讼行为开启实施之时，而非具体犯罪行为发生之时。为此，在判断新刑事诉讼法适用效力的起算时点时，应当考察具体诉讼行为而非犯罪行为发生在新刑事诉讼法实施之前还是之后。也就是说，新刑事诉讼法适用对象与其施行之时系旧案件还是新案件无关紧要，关键是要看相关诉讼行为系新启动实施的还是已经结束完成的。
笔者认为，所谓“程序法从新”原则应当包括以下三层含义：（1）对于发生在新刑事诉讼法生效后的案件，所有的诉讼行为均应依照新法进行。（2）对于新刑事诉讼法生效前发生的案件，尚未开始实施的诉讼活动，依照新法的规定进行；对于某一诉讼活动实施的时间跨越新法生效前后的，在新法生效前已经完毕的部分继续有效，未进行完毕的部分则依照新法的规定进行。（3）新刑事诉讼法生效前己经全部完成的诉讼行为和程序事项继续有效，新法的实施对之不产生回溯效力，也就是说某一刑事诉讼行为一经完成即产生效力锁定的效果。对于该部分诉讼行为进行评价时，应以其实施当时有效的法律为准，而不能以事后新法评价之前的诉讼行为。由于程序法仅适用于其生效后开始以及虽在生效前开始但尚未结束的程序行为，而维持其生效前己完成的程序行为，恰恰说明程序法是遵循法不溯及既往原则的，程序法从新原则是法不溯及既往原则在程序法中的特殊表现形式。
二、按照新法所设置的证据排除规则，鉴定人不具有资质或者违反回避规定的，所作的鉴定意见不能作为定案依据，但是新法对于之前已经实施完毕的鉴定活动不具有溯及力，应当以修改之前的旧法作为评价依据
本案发生在2009年，此后《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《证据双规》）、2012年刑事诉讼法、《刑事诉讼法解释》在2010年7月1日至2013年1月1日期间相继发布施行。相对于案件发生时间来看，上述法律文件均属于新法。如前所述，刑事诉讼法调整对象系刑事诉讼行为，故在刑事诉讼法的溯及时点上应选择具体诉讼行为发生之时。由于两被告人作案后潜逃多年，本案公安机关所实施刑事侦查行为时间跨度很大，前后历经6年。以上述新法发布实施的时间为界，本案既有部分侦查行为发生在新法实施前，也有部分侦查行为发生在新法实施之后。其中，案发现场勘验检查、对被害人尸体的检验鉴定、询问证人等侦查行为在案发当年即已完成，属于发生在新法实施之前的行为；而对两被告人的讯问、将现场提取到的痕迹物证与两被告人的DNA和手印进行鉴定比对，则是多年以后随着两被告人落网才得以进行的，属于发生在新法生效之后的诉讼行为，这就涉及到新旧法衔接适用的问题。
以被告人及辩护人提出异议的鉴定意见为例，本案公安机关在对被害人尸体进行检验鉴定过程中，存在两方面的问题：一方面，参与该尸体检验的鉴定人分别系沈某和潘某，其中潘某明确具有鉴定人资格，而沈某案发当时虽然从事法医工作，但尚不具有鉴定人资格，在案也没有其鉴定人资格证书。另一方面，现行刑事诉讼法第二十八条规定：“侦查人员有下列情形之一的，应当回避：……（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的……”《公安机关刑事科学技术鉴定规则》第十七条规定：“鉴定人遇到下列情形之一的，应当回避。……（四）被指派为本案现场的勘验、检查人员的。”《公安机关鉴定规则》第九条规定：“鉴定人具有下列情形之一的，鉴定人应当自行回避；……（四）担任过本案侦查人员的。”本案中，沈某作为案件现场勘验检查工作的主要人员，其作为鉴定人应当回避而没有回避，显然违背了上述鉴定人回避的规定。根据《证据双规》《刑事诉讼法解释》的相关规定，“鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的”，不得作为定案的根据。被告人刘舒据此提出，公安机关出具的法医学尸体检验鉴定报告不能作为定案根据。
那么，能否如被告人及其辩护人所言，将公安机关所作出的这份尸检鉴定意见的证据资格予以排除呢？答案是否定的。原因在于，该份尸检鉴定意见在新法实施前即已完成，根据程序法从新原则的第三层含义，在对公安机关已经完成的尸体检验鉴定行为进行评价时，新法不具有溯及既往的效力，不能作为评价标准适用，而应当以之前的旧法为依据。1996年刑事诉讼法第三十二条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。
严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”但由于该规定对于侦查机关违反法定程序所获得证据如何处理，并没有设置不利后果，故并非实质意义上的证据排除规则。事实上，在《证据双规》出台之前，我国基本没有设置完整意义上的非法证据排除规则。对于司法人员在取证过程中违反法定程序情形，并不必然导致该证据不具可采性，能否作为定案根据使用，需要交由法官根据自由心证处理。从当时的司法实践来看，法官在判断这些存在取证合法性问题的证据是否具有可采性时，往往是从其客观真实性着手，如果证据的客观真实性并没有受到取证合法性的影响，则予以采纳，反之则不予采纳。以客观性最易受取证合法性影响的口供为例，即使存在威胁、引诱、欺骗等非法情形，如果口供内容能够得到其他物证、书证、证人证言等印证的，法官在当时也会以口供能够得到其他证据印证为由，认定被告人供述属实进而予以采纳。
本案中，被告人要求排除的是公安机关所作出的法医学尸体检验报告。从客观真实性来看，尸检报告此类形式的证据本身就具有一定的客观性，对于其中有照片佐证的尸体解剖创口等情况的记录更是客观的。尽管鉴定人之一沈某存在不具鉴定资格和回避等问题，但其毕业于大学法医专业，在公安机关刑侦大队一直从事法医工作，具备检验鉴定能力；而另一名鉴定人潘某则明确具有鉴定人资格，且浙江省人民检察院再次委托有鉴定资质的机构和鉴定人进行了鉴定，所得出的结论与公安机关所作出的报告一致。为此，公安机关所作的尸检报告尽管在程序上存在瑕疵，但依据当时的刑事诉讼法及相关解释，此瑕疵并不构成排除证据资格的理由，故在证据客观真实性能够得到保障的情况下，一、二审法院将尸检报告采纳作为定案根据使用并无不当。
与之不同的是，对于本案中公安机关所作出的另外两项鉴定，即DNA鉴定和手印鉴定，由于系在新法生效之后实施，根据程序法从新原则的第二层含义，则应当适用新法，故要求所有鉴定人均具有鉴定资格，并遵守所有关于回避的规定，否则不得作为定案的根据。
（作者单位：浙江省高级人民法院 西南政法大学）
①郭曰君：“法的溯及力的几个问题”，载《中国社会科学院研究生院学报》2004年第1期。
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