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【201726017】窃取银行卡信息后仅部分信息派生出不同犯罪行为的处断
文/潘庸鲁 邱波
【裁判要旨】
行为人在窃取大量银行卡信息后，仅部分信息被用来制作伪卡或者用来非法套现，但由于数个行为之间的整体性已被行为人主动分散，导致本案缺乏一个明确的支配性犯罪意图，进而使数个行为之间难以认定为牵连犯，应选择数罪并罚；但这并不排除部分信息用来制作伪卡和部分信息用来非法套现各自本身所存在的牵连性，可按照从一重罪从重处罚。
□案号 一审：（2015）虹刑初字第1052号 二审：（2016）沪02刑终1047号
【案情】
公诉机关：上海市虹口区人民检察院。
被告人：高峰。
法院审理查明：2014年11月至12月间，被告人高峰通过同案关系人吴光松（另案处理）改装了5台福建联迪商用设备有限公司生产的移动POS机，使上述移动POS机增加了记录、存储以及发送在该POS机刷卡消费的相关银行卡信息和密码至其指定手机的功能。嗣后，其将上述改装好的移动POS机提供给上海市一些商户用于正常刷卡交易，其中1台提供给了上海市如索超市经营者陆春霞使用。案发后，根据银联卡反欺诈服务中心提供的该移动POS机刷卡交易数据量等证据测算，仅2014年12月16日至27日期间，高峰先后非法窃取他人银行卡信息共43条。
2014年11月至案发，被告人高峰购买写码器及大量的空白信用卡，将非法获取的他人信用卡信息通过磁条写入的方式制作成伪造的信用卡。公安机关在高峰处查获笔记本电脑、读卡器及大量的银行卡和伪造的信用卡，经银联卡反欺诈服务中心及美国发现金融服务公司上海代表处鉴定，从上述地址查获的11张空白信用卡中，有6张系伪造的信用卡。
2014年11月至案发，被告人高峰通过互联网QQ向同案关系人李冬、何昌库（均另案处理）等人出售其窃得的信用卡信息7条（不包括上述非法窃取的43条银行卡信息）。其中，何昌库利用信息制作了6张伪卡，李冬利用信息制作了1张伪卡，并按约定由上述人员利用伪卡取现、套现及网上转账等方式进行盗刷，共计盗刷391698元，高峰非法获利8万元。2015年3月13日，高峰在河北省邯郸市被抓获。
【审判】
上海市虹口区人民法院认为，被告人高峰的行为已分别构成窃取信用卡信息罪、伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪。结合高峰到案后如实供述自己的主要罪行等情节，依照刑法第一百七十七条之一第二款、第一百七十七条第一款第（四）项、第一百九十六条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款和第六十四条之规定，对高峰以窃取信用卡信息罪判处有期徒刑5年，并处罚金5万元；以伪造金融票证罪判处有期徒刑5年，并处罚金5万元；以信用卡诈骗罪判处有期徒刑7年，并处罚金30万元，决定执行有期徒刑14年，并处罚金40万元。
一审判决后高峰提出上诉，认为原判不应对其三罪并罚，其行为构成牵连犯，应以一罪处罚，且原判量刑过重，请求对其从轻处罚。
上海市第二中级人民法院经审理后驳回上诉，维持原判。
【评析】
综合控辩双方观点并结合本案具体案情，本案的争议焦点是对被告人高峰从一重罪从重处罚还是数罪并罚？这就涉及到高峰的行为是否构成牵连犯的问题。
第一种观点认为，被告人高峰窃取他人银行卡信息的目的并不是仅为窃取信息，而是通过窃取银行卡信息制作成伪卡以非法套现被害人银行卡内的资金，无论是自己制作伪卡以非法套现还是通过出售信息利用他人制作伪卡以非法套现，均服务于非法套现这一犯罪目的，故多个行为之间存在手段与目的的牵连关系，应以信用卡诈骗罪一罪从重处罚。
第二种观点认为，被告人高峰实施的数个行为之间存在相对独立性，因为窃取43条银行卡信息与高峰制造的6张伪卡以及出售7条信息以非法套现这三个独立行为之间并不存在手段与目的的牵连关系，更何况一个非法套现的主观目的根本无法涵盖这些行为，因为三个独立行为之间的犯罪意图并不具有服务与被服务的关系。如果高峰仅是窃取信息后制作伪卡并非法套现可以一罪论处，但高峰主动实施的数个行为将行为本有的牵连性人为分离。换言之，若认定为牵连犯将会遗漏对部分行为的刑罚评价，故对高峰的犯罪行为予以数罪并罚才更符合罪责刑相适应原则。
笔者持第二种观点，但对该观点释明之前，需要梳理牵连犯的相关理论才能对本案进行评析。
一、牵连犯的概念、基本特征和处断原则
尽管刑法学界对牵连犯的存废多有争议，但实务界对牵连犯的运用却共识已久。鉴于牵连犯是否认定直接关系到被告人罪数多寡和量刑大小的问题，这不仅是审判实践适用的难题，也会成为控辩双方争论的焦点。论及牵连犯，其概念虽然在刑法总则中没有明确规定，但在刑法分则中对处罚原则有所展现，例如刑法第三百九十九条规定：司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的……司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。该条文是典型的牵连犯，这里既隐含了行为人手段和目的之间的牵连关系，又明确了牵连犯从一重罪从重处罚的原则。一般而言，牵连犯是指行为人以实施某一犯罪（本罪）为最终目的，其犯罪的手段（方法）或结果行为又触犯了其他罪名（他罪）的罪数形态。其基本特征包括：
1.所有犯罪行为均受一个最终犯罪意图的支配。裁判者应重视牵连犯中行为人的主观意图，考察数个犯罪行为与其犯罪目的的内在联系，这既是主客观相一致原则的要求，又是认定数个犯罪行为之间牵连关系的前提。说到底，其他犯罪行为的犯罪意图均应服务于这一最终犯罪意图，也只有这一犯罪意图才能左右并贯穿于整个犯罪过程。行为人在主观牵连意图的支配下将他罪行为作为本罪行为的方法行为或结果行为，从而在事实上使数个犯罪行为形成一个有机整体。例如，行为人为实施诈骗伪造了国家机关公文，行为人伪造公文的犯罪意图是为了顺利实现非法占有他人财物的目的，显然诈骗他人财物才是最终目的。反之，若没有牵连意图的指引和统辖，将会使数个犯罪行为处于分散或平行状态。当然，从逻辑上讲，行为人的数个犯罪意图在犯罪过程中的地位存在主从之分，即目的行为的犯罪意图是主目的，手段行为或结果行为的犯罪意图是从目的。论到此，行为人尽管在主观上对于其他犯罪意图也是积极追求，但该犯罪意图的着力点并不停留或局限于此，换一个角度讲它又具有一定的消极性。例如行为人盗窃枪支去实施抢劫构成牵连犯，盗窃枪支的意图并非停留在非法占有枪支这一财物的目的上，而是为了实现抢劫的意图，否则就打破了牵连意图的涵盖范畴而分别独立成罪。
2.必须存在两个以上符合不同犯罪构成要件的行为。鉴于牵连犯的本质是实质的数罪、处断的一罪，以及考虑到牵连犯和想象竞合犯、连续犯之间的区别，行为人必须实施了两个以上的独立且异质的犯罪构成要件行为，如果一个行为触犯数个罪名或者实施的数个行为仅一个行为构成犯罪，则不符合行为独立性的要求。例如，用投毒的方法杀人或者投毒后导致他人死亡，行为人尽管有方法或结果，但是这些方法或结果均不是独立的行为，仅构成故意杀人罪。当然，所谓的独立性也是相对而非绝对的，毕竟要受牵连犯牵连关系的制约。如果两个以上独立的行为是相同性质的，则不符合异质性的要求，因为牵连犯必须触犯两个以上不同的罪名，否则就是一种连续犯，进而实现从一重罪从重处罚。
3.数个不同犯罪构成要件行为之间具有牵连性。牵连犯必须以数个不同犯罪构成要件行为之间具有牵连关系为必要条件，这种牵连关系主要表现为手段（方法）行为与目的行为的关系或者原因行为与结果行为的关系，也可以理解为手段准备行为在主导犯罪意图支配下出现的后续结果行为。根据《现代汉语词典》解释，牵连是指两个事物联系在一起，即因为某种原因或条件使两个事物之间有了关联。牵连性作为牵连犯的根本特征，如何判断数个犯罪行为之间存在牵连性则存在操作上的困难，刑法理论界对此有主观说、客观说、折衷说等。
基于主客观相一致原则在刑法中所处的基础地位，对牵连性的判断必须坚持主客观标准即折衷说，因为牵连关系的形成既不能脱离行为人的主观因素，也不能脱离行为人的客观因素，而是行为人主观内容和客观行为的有机统一体和相互的印证。详言之，牵连关系的形成首先得益于行为人的主观意图牵连，并通过多个外在客观行为显现不同主观意图之间的牵连性，其中处于支配地位的犯罪意图是行为人积极追求的最终目的（或者说以此目的为中心），其它犯罪意图均服务于这一最终犯罪目的，从中不难看出牵连关系中的不同主观意图之间是一种服务与被服务的关系。其次，数个犯罪行为之间存在手段与目的、原因与结果的关系，数行为之间具有较为紧密的关系，这种关系在数行为之间展现为因果逻辑关系和主从关系，这就意味着手段行为或原因行为必然会与目的行为或结果行为在犯罪构成客观要件方面存在一定交集或者重合。例如，行为人通过伪造国家机关公文来实施诈骗行为，鉴于伪造的国家机关公文本身就不是一个真实有效的行为，它符合诈骗罪虚构事实、隐瞒真相的行为要件，因而形成事实上的牵连关系，显然伪造行为和诈骗行为之间存在重合之处。同样通过盗窃枪支实施抢劫的行为，抢劫是使用暴力手段致被害人不敢或不能反抗，而使用盗窃的枪支符合抢劫罪的行为要件，显然盗窃行为作为方法行为与作为目的的抢劫行为之间存在盗窃对象和抢劫工具上的交集。
对于牵连犯的处罚，笔者坚持从一重处断说。有的学者提出刑法分则中还存在牵连犯数罪并罚的情形，例如，刑法一百九十八条规定，行为人构成保险诈骗罪与故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪的牵连犯时，依照数罪并罚的规定定罪处罚。在此情形下，尽管行为人杀人是为了获取保险赔偿款，杀人成为一种手段，从形式上具有牵连性，但笔者认为没有必要将这种类型犯罪再认定为牵连犯，毕竟此种类型与行为人实施多个行为、触犯多个罪名并数罪并罚的情形并无差异，牵连犯若不坚守从一重处断原则就会失去存在的必要性和合理性。从刑法规范角度讲，实务界之所以对实质数罪的牵连犯进行一罪的处断，正是为了遵循罪责刑相适应原则，毕竟牵连犯的行为人最终的犯罪目的具有单一性，虽然实施犯罪构成会牵连到其他罪名，但牵连犯的社会危害性和主观恶性却低于行为人基于不同犯罪意图实施多个犯罪的犯罪类型。从一重处断说具体又包括从一重罪处罚和从一重罪从重处罚两种观点。笔者赞同第二种观点，因为牵连犯是实质的数罪、处断的一罪，从逻辑上讲是数罪是客观事实，但数个犯罪行为由于受行为人主导犯罪意图的支配，又使数罪汇聚于一罪，若数罪并罚或仅处罚一罪均不符合充分评价原则和禁止重复评价原则的要求。①关于判断行为罪数的基本原则，台湾学者林钰雄提出对“所有犯行，作出充分而不过度、不重复的评价是其中的帝王条款”。②因而对于牵连犯坚持从一重罪从重处罚是恰当选择，毕竟数个行为社会危害性的总和远远大于其中一个最重行为的社会危害性，因而应择其中一重罪从重处罚，这遵循了罪责刑相适应原则。
二、结合牵连犯理论对本案进行评析
根据2009年“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条规定，复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方法伪造信用卡1张以上的，就应认定伪造金融票证罪；伪造信用卡5张以上不满25张就属于情节严重。第3条规定，窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人信用卡持卡人名义进行交易，涉及信用卡1张以上不满5张的，依照刑法第一百七十七条之一第二款的规定，以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚。具体到本案，被告人高峰实施了3个犯罪构成要件行为：一是窃取43条银行卡信息，二是利用窃取信息制作伪卡，三是将7条信息出售给他人非法套现，分别触犯了窃取信用卡信息罪、伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪。这3个独立异质行为之间是否构成牵连犯是本案的争议焦点。笔者认为，3个行为之间尚构不成牵连犯，不能以信用卡诈骗罪一罪从重处罚，理由如下：
1.被告人高峰缺乏一个主导的犯罪意图。在本案中高峰实施了3个独立异质的行为，且触犯了3个罪名，但是并没有体现出明确的主导犯罪意图。高峰将行为之间本有的牵连性隔断，既实施了窃取信用卡信息的行为，又利用窃取的银行卡信息实施了制作伪卡行为，还利用窃取的银行卡信息实施了非法套现的行为，数行为向不同的轨迹发散而并非汇于一处。况且43条银行卡信息如何走向现不明确，同样高峰自己制作伪卡的用途也不明确，无法当然地归结于非法套现的犯罪意图。
不能因为被告人高峰存在利用银行卡卡信息谋利的动机，就笼统地将全部被窃取的信用卡信息及其后续使用行为，推定为利用信用卡诈骗的目的。其实，高峰利用信用卡信息谋利的路径有多种选择，利用信用卡诈骗仅是路径之一，高峰还可以选择出售银行卡信息以换取利益。此外，即使以非法套现作为最终的犯罪意图，这一犯罪意图也无法承受窃取43条银行卡信息行为和制作6张伪卡的未来走向，它只能对高峰出售的7条银行卡信息进行涵盖和负责。
2.三个独立异质行为之间不具有牵连性。窃取43条银行卡信息与利用窃取信息制作6张伪卡以及出售7条银行卡信息用以非法套现，这三个行为之间是并列的。窃取43条银行卡信息与出售7条信息以非法套现并不存在重合之处，两者是独立的平行线，不能笼统地把不相关的窃取银行卡信息行为视为信用卡诈骗活动的手段。换言之，这7条信息被窃取后又制作成伪卡并用来非法套现，这些行为形成有一个有机犯罪整体，与43条银行卡信息并无关系。同样，高峰自己伪造金融票证行为并不能与同案犯触犯的信用卡诈骗罪进行牵连，二者不仅是独立异质的行为（虽然均起源于窃取银行卡信息，但两者的窃取银行信息则是分别独立的），而且信用卡诈骗行为中的行为人参与的复杂性与伪造金融票证行为的单一性相冲突，且二者之间分别独立牵连，不能以窃取信息罪牵连于伪造金融票证罪，又以此牵连于信用卡诈骗罪（信用卡诈骗罪本身就是由窃取信用卡信息罪和伪造金融票证罪牵连而来）。牵连之牵连不仅导致牵连犯认定的复杂性，双重的牵连也必然会导致牵连关系的弱化，故两个本身就平行的行为没有必要再强行认定为牵连犯。况且，高峰实施的窃取银行卡信息、制作伪卡、非法套现分别侵犯了金融管理秩序和他人财产的法益，其行为具有严重的社会危害性，必须通过数罪并罚才能实现罪责相当的评价。若以信用卡诈骗罪一罪处断则仅评价了7条银行卡信息和39万余元的诈骗金额，对于43条信息和6张伪卡均未评价，这并不符合充分评价原则。当然并不排除若没有案发，被告人高峰可能会将这些银行卡信息全部非法套现，那此种情况可能会因牵连而认定信用卡诈骗罪一罪。但这仅是假设，裁判者无法也不应随意推定行为人的主观意图，而只能仅根据现有的客观事实来进行处断选择。
3.相关司法解释的精神要求数罪并罚。2016年“两高”和公安部出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》提出：“使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。”本案案情与上述规定的情形并无本质区别，均是非法获取公民个人信息，实施诈骗的行为，因而对本案进行数罪并罚并不违背法律规定和精神。但是需要指出，本案的认定和处理并没有完全排斥牵连犯。根据《解释》第5条规定，对“骗取他人信用卡并使用的”“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”等认定为“冒用他人信用卡”，而不再单独以诈骗罪，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪等罪名与信用卡诈骗罪分别入罪，而是认定为信用卡诈骗罪。被告人高峰在本案中除了单独实施窃取43条银行卡信息的行为之外，还分别实施了出售7条信用卡信息用于信用卡诈骗犯罪活动以及利用窃取的银行卡信息制作成6张伪卡的犯罪活动。这两个行为各自本身存在牵连性，其中窃取银行卡信息被制作成6张伪卡分别构成窃取信用卡信息罪和伪造金融票证罪，窃取信用卡信息是手段，其目的是制作伪卡，因而这两者行为之间存在牵连，构成伪造金融票证罪。而被用来非法套现的7条信息则分别构成窃取信用卡信息罪和信用卡诈骗罪，窃取信用卡信息是手段行为，其目的是利用伪造的信用卡进行非法套现，构成信用卡诈骗罪。因此，两罪分别适用牵连犯理论符合已查明的案件事实。但正如前文所述，这两个行为之间以及和窃取43条银行卡信息之间并不存在牵连关系。
综上，虽然本案部分行为本身存在牵连性，但从本案整体案情来看，被告人高峰在窃取大量银行卡信息后，仅利用部分信息派生出伪造金融票证行为和信用卡诈骗两个犯罪行为，由于高峰主观缺乏一个明确的主导性犯罪意图，进而导致行为之间关系松散，因而这3个独立异质的行为之间并非主从关系而是并列关系。考虑到本案侵犯了多种法益和行为社会危害性非常严重以及罪数的禁止重复评价原则和充分评价原则，对本案选择适用数罪并罚是正确的。
（作者单位：上海市高级人民法院上海市第二中级人民法院）
①游伟、谢锡美：“双重评价禁止与充分评价原则剖析”，载《法律适用》2007年第11期。
②林钰雄：《新刑法总论》，元照出版有限公司2011年9月版，第572页。
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