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【201723044】索贿型受贿罪构成犯罪的时间点认定
文/李剑弢 邓海燕（一审承办法官）
【裁判要旨】
被告人在缓刑考验期内与行贿人就行贿受贿的事项、具体金额及支付行贿款的时间达成合意，但收受贿赂款的时间在缓刑执行期满以后，应认定为在缓刑考验期内犯罪。被告人收取贿赂款时侦查人员接到报案并现场抓获被告人，该情况属侦查中的控制下交付，并非“警察圈套”，应予定罪处罚。
□案号 一审：（2015）碚法刑初字第00010号 二审：（2015）渝一中法刑终字第00365号
【案情】
公诉机关：重庆市北碚区人民检察院。
被告人：尹乐、李文颐。
2010年5月起，被告人尹乐、李文颐分别担任重庆红鼎实业发展有限公司（以下简称红鼎实业）总经理、副总经理职务。尹乐在该公司的主要职责是全面负责公司的开发建设及日常运营管理。李文颐在该公司的主要职责是负责工程及合同预算。
2012年初，红鼎实业在重庆市北碚区三溪口开发的红鼎高尔夫社区样板区一期2号地块项目需要安装中央空调，斯博瑞公司总经理程龙方找到被告人李文颐，李文颐考察斯博瑞公司产品后与被告人尹乐商定，将该空调工程交予斯博瑞公司承接。作为回报，程龙方需支付合同标的额的30%即140万元好处费，具体由李文颐出面向程龙方索要。2012年2月，李文颐与程龙方见面，李文颐允诺想办法将该工程确定给斯博瑞公司，并保证付款进度、验收支持。程龙方为得到该空调工程及以后能继续承接红鼎实业的工程，表示同意支付140万元好处费，双方同时谈好程龙方在拿到红鼎实业第一笔工程进度款后予以支付。同年2月29日，尹乐、李文颐通过变相执行招投标的形式，事先确定由斯博瑞公司中标。2012年3月28日，斯博瑞公司顺利与红鼎实业签订工程合同，合同总金额为5738900元。2013年底，李文颐与程龙方再次见面，程龙方以人工费、材料费上涨以及资金困难等为由，要求降低好处费。双方通过协商，确定好处费为90万元。李文颐将此事向尹乐汇报，尹乐予以同意。之后，程龙方答应2014年春节前支付60万元，先付50万元，延后再支付10万元。李文颐将此事向尹乐汇报，尹乐也表示同意。2014年1月26日，程龙方安排其公司财务将50万元转入李文颐提供的事先由尹乐指定的张丽的平安银行重庆渝北支行账户。同日，尹乐从其招商银行重庆支行账户转账25万元到李文颐妻子的招商银行大连分行星海支行账户。
2014年3月17日下午5点左右，被告人李文颐与程龙方在重庆市渝北区天来大酒店附近的茶楼见面，程龙方将装有10万元现金的纸袋交予李文颐，李文颐清点后离开茶馆，准备驱车离开时被公安民警当场抓获。同日，被告人尹乐被公安机关拘传到案。
另查明：2009年6月4日山东省枣庄市中级人民法院依法作出（2009）枣刑二初字第2号刑事判决书，判决被告人尹乐犯受贿罪，判处有期徒刑3年，宣告缓刑4年。缓刑考验期为2009年6月4日至2013年6月3日。尹乐因前罪于2007年12月1日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕，2009年6月4日被释放。
【审判】
重庆市北碚区人民法院经审理认为：被告人尹乐在缓刑考验期内索贿，与行贿人程龙方对索贿、行贿的具体内容达成共识，属于事先有约定的事后受贿，应当以实施索要行为作为受贿犯罪构成的认定时间点，故尹乐所犯非国家工作人员受贿罪的成立时间在其缓刑考验期内。同时，尹乐和李文颐收受10万元贿赂款是双方约定的索取财物行为的最终贯彻，并非基于警察或他人的引诱或欺骗，该行为并非“警察圈套”。被告人尹乐、李文颐身为公司工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，共同索取他人财物共计60万元，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。被告人尹乐在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。北碚区法院依据刑法第一百六十三条第一款、第七十七条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、第五十九条之规定，作出判决：撤销山东省枣庄市中级人民法院（2009）枣刑二初字第2号刑事判决中对被告人尹乐宣告缓刑4年的部分，被告人尹乐犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑5年，并处没收财产1万元，与前罪判处的有期徒刑3年并罚，决定执行有期徒刑6年6个月，并处没收财产1万元。被告人李文颐犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑5年，并处没收财产1万元。
被告人尹乐不服，上诉提出，受贿金额中有10万元系在公安机关的控制下交付，即以“警察圈套”的方式诱使犯罪，不应认定。在缓刑期间与李文颐共谋索取他人财物的行为属犯罪预备或犯意流露，司法实践中对于受贿罪的预备形态均未处罚，收受50万元的实行行为是在缓刑考验期之后，系在缓刑期满后重新犯罪，因此不应撤销缓刑。
被告人李文颐不服，上诉提出，收受60万元中的10万元系在公安机关的控制下进行，被当场抓获，该10万元不应认定。
重庆市第一中级人民法院审理认为，上诉人尹乐、李文颐身为非国有公司的总经理和副总经理，利用职务上的便利，为他人谋取利益，共同索取他人财物共计60万元，数额较大，其行为均构成非国家工作人员受贿罪。
尹乐在缓刑考验期内与李文颐共谋，由李文颐向程龙方索要工程好处费，且双方就贿赂金额和给付时间达成合意，该索要的行为属已经着手实施的犯罪行为，并非犯意流露，该犯罪行为从李文颐素要贿赂款起，到其收受贿赂款止，已经构成一个完整的、不可分割的犯罪整体。尹乐在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。关于收受余下的10万元属“警察圈套”的意见，该索贿犯意的提出、商谈数额以及交易的实施均由其本人积极主动实施，并非在警察的引诱、参与下完成，不属于“警察圈套”。鉴于最高人民法院、最高人民检察院对非国家机关工作人员受贿罪的犯罪数额作出新的司法解释，尹乐、李文颐的犯罪数额较大，故对原判认定其犯罪数额属于巨大予以纠正。据此，改判如下：上诉人尹乐犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑2年8个月，与前罪判处的有期徒刑3年并罚，决定执行有期徒刑4年。上诉人李文颐犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑2年3个月。
【评析】
本案审理中的分歧意见主要体现在以下几个方面：一是被告人尹乐与行贿人商谈并就收受贿赂的金额达成合意的时间是在其缓刑考验期内，但是具体收受贿赂款的时间是在其缓刑考验期满后，能否认定为其在缓刑考验期内犯罪并据此撤销缓刑，数罪并罚。二是行贿人针对受贿人索贿的情况报案后警察进行了布控，在警察布控的场所内收受行贿人贿送的10万元应否认定为“警察圈套”，并据此不计算在犯罪数额内或从轻处罚。
一、非国家工作人员受贿罪犯罪成立时间点的认定刑法第一百六十三条规定了非国家工作人员受贿罪，指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。鉴于非国家工作人员受贿罪与受贿罪除主体身份和侵犯法益种类不同外，其他的构成要件均与受贿罪相同，故本文将该二罪合并为类罪予以讨论。
在司法实践中，受贿罪和非国家工作人员受贿罪中的受贿人收受贿赂的时间一般分为三种情形：第一，事先受贿，即在为行贿人谋取利益之前先行收受贿赂款，之后再利用职务便利为行贿人谋取利益；第二，受贿人收受贿赂款的时间与为行贿人谋取利益的时间同步，即收受贿赂的时间与为请托人谋取利益的时间差较短，基本处于同步状态；第三，行贿人与受贿人先约定好请托事项和贿赂款数额，受贿人收受贿赂款的时间晚于为行贿人谋取利益的时间点。该种情况没有明确的法律规定期限，有的受贿人在案发时尚未来得及收取贿赂款，有的受贿人甚至在退休后才收取贿赂款。以上三种情况根据身份的不同，无疑都可以构成受贿罪或者非国家工作人员受贿罪，但是该二罪的构成时间点却在实践中有不同的观点。有的以受贿人实际收到贿赂款的时间作为受贿罪或非国家工作人员受贿罪的构成时间点，否则不作为犯罪处理或认定为犯罪未遂，不区分索贿与一般受贿；有的则以受贿人为行贿人谋取利益并就贿赂款的数额商议完成后作为构成该两罪的时间点。观点争议的实质在于对受贿罪和非国家工作人员受贿罪的犯罪构成要件齐备时间点的争议。笔者认为，对此问题应在分析该二罪的罪质基础上来确定该二罪的犯罪构成要件认定，进而确定该类犯罪的成立时间。
我国理论界关于受贿罪的侵害法益（客体）通说观点为国家工作人员职务行为的廉洁性，①
同理，非国家工作人员受贿罪侵犯的法益则为公司、企业工作人员职务的廉洁性。从受贿罪和非国家工作人员受贿罪的法益分析，该二罪既然侵犯的法益为职务廉洁性，对该二罪应以职务廉洁性是否受到侵害作为既遂标准进行分析判断。对于受贿犯罪，犯罪行为得以实施的原因在于利用职务便利为他人谋取利益和收受财物之间具有对价关系。所以，不论事前受贿抑或事后受贿，凡是达成了对价合意，并就此合意实施了行为，包括完成了谋取利益和收受财物之一的，其职务廉洁性就受到了侵害，就应认定构成了该二罪，这也是该二罪的罪质构成要件核心。至于是否现实地收到了贿赂款物，只影响犯罪是否既遂，并不影响犯罪要件的齐备。即，在典型的主动行贿型受贿犯罪中，犯罪的构成要件齐备具体包括：第一，双方达成了一方利用职务为行贿人谋取利益、行贿人给付贿赂款物的合意；第二，在双方的合意下，为他人谋取了利益或收取了行贿人的贿赂款物，但尚未收取到贿赂款时即案发的一般认定为犯罪未遂，并不影响对其行为认定为犯罪的评价。但对于索贿型受贿犯罪中，犯罪的构成要件与前述情况不同。刑法第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”刑法第一百六十三条关于非国家工作人员受贿罪的表述方式与受贿罪相同。对于索取型受贿犯罪的既遂标准，有不同分歧，实践中仍多以收到贿赂款物为既遂标准。但也有学者认为，因为受贿犯罪保护的法益是职务行为的不可收买性，在索要贿赂的情况下，即使行为人没有取得贿赂，其索要行为已经侵害了职务行为的不可收买性，而且情节较被动收受财物更为恶劣，立法也做了特别规定，故在索取贿赂的情况下，应当以实施了索要行为作为受贿罪既遂的标准。②笔者认同这种观点，认为在索取型受贿罪中，应以实施了索要行为作为受贿既遂的标准，而并非以具体收到贿赂的时间作为既遂的时间点。该种认定的根据和意义在于，第一，刑法对索取行为已单独作了规定，从语义上，没有必要既规定收受贿赂行为为犯罪又规定索取行为也构成犯罪，因为从语义上索取行为也包含在收受行为之内。将索取贿赂的行为作为犯罪既遂来理解应是立法的特别规定，即应对刑法第一百六十三和第三百八十五条将索取行为予以特书的规定做如下理解：凡是索取他人财物（不论是否收到他人财物），为他人谋取利益的，即构成受贿罪或非国家工作人员受贿罪既遂。专门对索取行为进行立法明示的内涵应为有索取行为即构成该罪，并非是有索取行为且收到了财物才构成犯罪既遂。第二，将实施了索取贿赂行为认定为既遂，有利于对极度贪婪利用职务进行索贿的行为从重量刑，贯彻立法本意上对索贿型犯罪从重打击的宗旨。
从以上分析得出，在司法实践中应正确区分受贿罪和非国家工作人员受贿罪的犯罪构成要件与构成要件组成要素的不同性质。犯罪构成要件齐备后就应认定构成犯罪，而在构成犯罪的前提下构成要件的一些非决定性组成要素仅影响对行为人的刑罚裁量等，不影响对其犯罪的认定。例如，甲利用职务便利为他人谋取了利益并商定了受贿金额（非索贿），在未收到贿赂款时即被举报并案发，甲构成受贿罪的时间应为其与行贿人达成对价关系并利用职务便利为行贿人谋取利益的时间，尚未收到财物仅评价为未遂，但并不影响甲在该时间点构成受贿罪；而如果甲是索贿，则应认定为既遂，不论其是否在案发时收取到财物。
①马克昌：《刑法理论探索》，法律出版社1995年版，第255页。
②张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第1221页。
具体到本案，被告人尹乐与行贿人商谈并就收受贿赂的金额达成合意的时间是在其缓刑考验期内，其为行贿人利用职务便利谋取利益的行为时间也是在缓刑考验期内，虽然其收受贿赂款的时间是在其缓刑考验期满后，但其犯罪的成立时间点仍应认定是在缓刑考验期内。其事后收受索贿款的行为仅为贯彻其事先与行贿人达成的收买职务行为的对价协议，该事后收受10万元的行为仅为对其出卖职务廉洁性对价关系的进一步落实，并非是否构罪的组成要件。同时，鉴于二被告人是索贿而非被动收取贿赂，应以其索取贿赂并为对方谋取利益的时间点作为犯罪既遂时间点，故本案一审、二审认定被告人尹乐在缓刑考验期内犯罪，并据此撤销缓刑数罪并罚的处理是正确的。
二、关于“警察圈套”的认定
本案中，被告人尹乐、李文颐上诉提出，受贿金额中有10万元系在公安机关的控制下交付，即以“警察圈套”的方式诱使犯罪，不应认定。
关于
“警察圈套”的含义，一般是指侦查人员设置圈套，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者。①“警察圈套”的基本特点是侦查人员主动、欺骗并且诱导他人实施犯罪行为，而非行为人主动实施犯罪行为，即，犯意的提起和行为的进展均是受侦查人员掌控并且诱惑、鼓动行为人实施。对于“警察圈套”，应视案件的不同情况判断是否构成犯罪和罪刑轻重。最高人民法院直到2000年才以《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会会议纪要》（以下简称《南宁会议纪要》）的形式对毒品案件中的特情引诱犯罪问题进行了明确。《南宁会议纪要》指出，犯意引诱是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。对这种情况的被告人，应当从轻处罚。但《南宁会议纪要》仅明确了犯意引诱，没有对“警察圈套”进一步区分规定，目前在司法实践中只有根据案件的具体情况结合刑法的基本理论对是否属于“警察圈套”进行分析判断并确定其罪责。
具体到本案，二被告人主动提出要求合同承包人需支付合同金额的30%作为好处费，并要求对方在2014年春节前先支付50万元，延后再支付10万元，侦查人员是在二被告人准备接受贿赂款10万元时接到报案，布下监控并现场抓获了被告人，整个行为过程中并没有侦查人员的引诱、鼓动或欺骗，故二被告人收受10万元贿赂款的行为过程不属于“警察圈套”，应属于侦查中的控制下交付。
2000年通过的联合国《打击跨国有组织犯罪公约》对控制下交付作了定义:
“控制下交付系指在主管当局知情并由其进行监测的情况下允许非法或可疑货物运出、通过或运入一国或多国的领土的一种做法，其目的在于侦查某项犯罪并辨认参与该项犯罪的人员。”②
控制下交付的特点是静观其变，手段仅包括采用技术手段沿途监控、派遣线人或侦查人员贴靠进行监控，或从内部策反成员进行监控。但犯罪计划和机会都是对象自己创造的，控制下交付本身并没有诱惑的成分，而仅仅是对其本来过程进行掌握而己。可见，它与“警察圈套”的不同在于前者体现为对犯罪过程的监控性，不对犯罪进程有任何改变和介入，仅为防止犯罪结果的扩大和便于抓获犯罪嫌疑人与缴获赃物，对定罪量刑影响不大。后者则有诱导性，即包括促使行为人的犯意产生、促成犯罪行为的进行等，侦查人员对犯意的产生和犯罪行为的进行有较大促成作用，但在“警察圈套”情况下是否构成犯罪和量刑仍需结合个案情况具体分析。
在本案中，因为索贿犯意的提出、商谈数额以及交易的实施均由二被告人积极主动实施，并没有侦查人员的引诱、鼓动或欺骗，不属于“警察圈套”，侦查人员仅是在交付贿赂款时接到报案，进行布控并抓获被告人，抓获被告人时其行为已经完成。
被告人尹乐和李文颐的辩解意见不能成立，一、二审判决、裁定定罪准确，量刑适当。
（作者单位：最高人民法院 重庆市北碚区人民法院）
①龙宗智:《理论反对实践》，法律出版社2003年9月版，第186页。
②陈光中主编:《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2004年12月版，第2页。
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