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【201723020】《王新明合同诈骗案》的理解与参照——数额犯中既遂与未遂并存的量刑
最高人民法院案例指导工作办公室
2016年6月30日，最高人民法院发布指导案例62号《王新明合同诈骗案》。为了正确理解和准确参照适用该指导案例，现对该指导案例的推选经过、裁判要点等有关情况予以解释、论证和说明。
一、推选过程及指导意义
王新明合同诈骗案由北京市石景山区人民法院一审，北京市第一中级人民法院于2013年12月2日二审审结生效。
北京市高级人民法院研究室经专家论证研讨会论证，并经北京市高级人民法院审委会讨论决定，将本案例作为备选指导案例向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。最高人民法院案例指导工作办公室经研究讨论后，将该案例送最高人民法院刑二庭审查和征求意见。2015年9月10日，最高人民法院刑二庭审查认为，案例涉及数额犯中犯罪既遂与未遂并存的量刑，对审理类似案件具有指导和参考价值，同意将该案例作为指导性案例。2016年3月9日，最高人民法院研究室室务会讨论同意作为指导性案例，并参考《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第8部分最后一款规定，补充“酌情从重处罚”，以体现另外既遂或未遂部分对量刑的影响。同年5月31日，最高人民法院审委会经讨论认为，该案例符合最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第2条的有关规定，同意将该案例确定为指导性案例。同年6月30日，最高人民法院以法〔2016〕214号文件将该案例作为第13批指导性案例予以发布。
该案例涉及数额犯中既遂部分与未遂部分并存且分别构成犯罪的，如何准确量刑的问题。根据最高人民法院、最高人民检察院于2011年3月联合公布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚”。但是该解释没有进一步明确如何确定未遂部分对应的法定刑幅度的问题，也没有明确在具体量刑过程中如何评价既遂部分和未遂部分对量刑结果的影响。司法实践中对作为一罪处罚的多次诈骗犯罪行为不区分既遂与未遂累计数额，以及只要存在未遂就认定全案存在未遂量刑情节的一贯做法，没有得到根本纠正，估堆量刑的问题依然存在。
该指导案例进一步明确了犯罪既遂与未遂并存情况下的量刑规则，解决了仅因存在部分未遂就认定整个犯罪属于未遂的困境，又避免了因对全案运用部分行为未遂的情节减轻处罚导致量刑畸轻问题，也解决了如何确定未遂部分对应的法定刑幅度，以及如何减轻处罚等具体问题，也是最高人民法院发布的首个与量刑规范化紧密相关的指导性案例，对类似案件的处理具有较强的指导意义。
二、裁判要点的理解与说明
该指导性案例的裁判要点确认：在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。现围绕与该裁判要点相关的问题，对于数额犯既遂与未遂并存的量刑，根据刑法及其有关司法解释规定，结合案情逐一说明如下：
（一）刑法第二十三条第二款具有量刑情节和确定未遂部分法定刑幅度的双重功能
我国刑法分则关于法定刑幅度的设置，是以犯罪既遂形态为标本的。对于未遂犯，根据刑法总则的规定，一般应当予以处罚，只是目前有的司法解释提高了未遂犯的入罪门槛。“两高”于2011年4月8日起施行的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗案件解释》）第5条规定，“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚”。2013年4月2日“两高”公布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条作了类似的规定。刑法分则并未单独就未遂犯另行设置法定刑幅度，只是在刑法第二十三条第二款规定，“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。在以往司法实践中，对于数额犯，无论全案只有未遂，还是并存的既遂部分不够定罪条件，但根据有关司法解释的规定既遂和未遂总数额达到入罪标准，就以犯罪未遂处理，或者说既遂与未遂并存且均构成犯罪的情况下，一直以犯罪总数额确定法定刑幅度，然后认定全案未遂，将未遂作为量刑情节，比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在这一过程中，刑法第二十三条第二款的规定，一直作为量刑情节对待，是在法定刑幅度、量刑起点及基准刑确定之后对未遂情节的评价。
《诈骗案件解释》第6条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”因此，对于诈骗既遂与未遂并存且均构成犯罪的，在确定全案适用的法定刑幅度之前，应当就既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度进行比较。也就是说，首先需要确定既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度。鉴于刑法分则中的法定刑幅度是针对既遂犯设置的，未遂部分并无直接对应的法定刑幅度，这就给如何确定未遂部分的法定刑幅度带来了问题。笔者认为，要准确理解和适用《诈骗案件解释》的上述规定，在既遂与未遂并存且均单独构成犯罪的情况下，确定未遂部分对应的法定刑幅度，应当根据刑法第二十三条第二款的规定，与未遂部分对应的既遂形态（即既遂犯）进行比较，决定是否对单独构成犯罪的未遂部分减轻处罚，即决定是否减轻处罚后选择法定刑幅度，进而确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较。在这一过程中，刑法第二十三条第二款并非作为量刑情节在确定法定刑幅度、量刑起点、基准刑后对全案适用，而是在量刑起点确定之前的法定刑幅度确定过程中适用，这与以往仅将刑法第二十三条第二款理解为量刑情节是截然不同的。也就是说，对于刑法第二十三条第二款，不能仅仅理解为对全案适用的未遂量刑情节，在既遂与未遂并存且均构成犯罪的情况下，还需理解为确定未遂部分对应的法定刑幅度的原则，进而作为对我国刑法分则以犯罪既遂形态设置法定刑幅度这一原则的补充。惟其如此，才能将刑法第二十三条第二款“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的规定，全面贯彻到具体案件中。据此，刑法第二十三条第二款具有双重功能，在全案未遂的情况下，该规定的适用体现为未遂情节对基准刑的调节功能；在全案认定既遂且未遂部分构成犯罪的情况下，该规定的适用体现为在确定未遂部分法定刑幅度过程中对其对应的既遂犯法定刑幅度的调节功能。
这一问题产生的根源，在于我国刑法理论中关于罪数问题，对于既遂未遂并存的，无论在认识上、评价上还是科刑上，均是作为一罪处理。如果在科刑上作为数罪处理，对于刑法第二十三条第二款的规定，仅仅理解为未遂量刑情节即可，无需赋予其对未遂犯对应既遂犯法定刑幅度的调节功能，与以往惯例并无二致。
（二）既遂与未遂并存的，应择一重确定法定刑幅度
在《诈骗案件解释》之前，对于数额犯，实践中一直以既遂和未遂的总数额作为犯罪数额，进而确定全案的法定刑幅度，将未遂部分作为未遂情节对全案适用。例如，在有关办理生产、销售伪劣商品刑事案件等个别司法解释中，明确规定既遂数额不够定罪条件的情况下，将未遂的入罪数额标准提高到既遂的入罪数额标准的3倍以上。但该司法解释只是提高了全案未遂的入罪数额标准，对于既遂与未遂并存且已够定罪条件的情况下，实践中同样以既遂和未遂的总数额作为犯罪数额，进而确定全案的法定刑幅度，将未遂部分作为未遂情节对全案适用。2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定，“伪劣商品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”。2010年3月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件应用法律若干问题的解释》也有类似规定。上述司法解释将未遂的入罪数额标准提高到既遂的入罪数额标准的3倍。但根据犯罪形态的一般理论，在既遂与未遂并存且既遂部分构成犯罪的情况下，由于部分行为已经既遂且构成犯罪，整个犯罪就已经既遂，就不存在未遂的问题。为了解决实践中存在的部分行为已经既遂且既遂部分已经达到定罪数额标准的情况下，仅因存在未遂部分又认定整个犯罪属于未遂的理论困境，同时避免因对全案运用部分行为未遂的未遂情节减轻处罚导致量刑畸轻，《诈骗案件解释》第6条确定了以既遂部分和未遂部分分别对应的法定刑幅度择一重的处理原则，而不以既遂和未遂累计的犯罪总数额确定法定刑幅度。
对于《诈骗案件解释》就既遂与未遂并存且均构成犯罪情况下法定刑幅度确定思路的转变，有观点认为，是以重行为对轻行为的吸收关系为基础（不能理解为既遂行为对未遂行为的吸收）。笔者认为，姑且不论刑法理论中吸收犯的成立侵害的法益是否必须为同一法益（既遂与未遂并存的情况下，侵害数个法益的情况很常见），但是对于上述解释第6条中的“达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚”的规定，显然不能认为达到同一量刑幅度的未遂行为一定比既遂行为轻，前述有关吸收犯的理论无法在该解释中一以贯之。该解释对既遂与未遂并存且均构成犯罪情况下法定刑幅度确定思路的转变，出发点是为了解决实践中利用部分未遂对全案大幅度减轻的量刑畸轻问题，是对量刑过程中的自由裁量权进行规范，是在不违背刑法总则第二十三条第二款规定的情况下，对以往不当量刑方法的纠正。
此后，“两高”出台的有关办理知识产权刑事案件，非法生产、销售烟草专卖品刑事案件，盗窃刑事案件等司法解释重申了这一处理原则。据此，尽管“两高”没有明确办理合同诈骗案件是否贯彻这一原则，但按照在没有特殊规定的情况下，对于同类问题应当同样处理的原则，对于处理其他既遂与未遂并存的案件，在既遂数额、未遂数额均达到定罪标准的情况下，也应当贯彻这一处理原则。即比较既遂数额、未遂数额所对应的法定刑幅度，在较重法定刑幅度内量刑。
在只有既遂或者只有未遂的情况下，确定法定刑幅度的数额与犯罪数额是一致的，但是在既遂与未遂并存的情况下，确定法定刑幅度的数额不再是既遂和未遂累计的犯罪总数额，而分别是既遂部分的犯罪数额或者未遂部分的犯罪数额。具体而言，有以下几种情形：
1.全案只有既遂或者只有未遂的。这种情况下，确定法定刑幅度的数额与全案犯罪数额是一致的。
2.既遂与未遂并存但只有一者符合定罪条件的。这种情况下，确定法定刑幅度的数额为构成犯罪的既遂数额或者未遂数额，不构成犯罪的既遂部分或者未遂部分并不存在确定法定刑幅度的问题。
3.既遂与未遂并存二者均符合定罪条件的。这种情况下，既遂部分与未遂部分均对应相应的法定刑幅度。根据《诈骗案件解释》的规定，全案的法定刑幅度根据二者中对应的法定刑幅度较重的确定；在二者对应的法定刑幅度一致的情况下，以既遂处罚，即根据既遂部分对应的法定刑幅度确定全案的法定刑幅度。该种情形下，决定全案适用的法定刑幅度的数额并非全案犯罪总数额，而是既遂部分数额或者未遂部分数额。
4.既遂与未遂并存，均未单独构成犯罪但总数额符合定罪条件的。对于这种情况能否作为犯罪处理，认识上并不统一，实践中做法也不尽一致，目前只有最高人民法院、最高人民检察院于2010年3月公布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》予以明确。该解释第2条规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的3倍以上的，或者销售金额未达到5万元，但与未销售货值金额合计达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”对于这种情况，根据既遂与未遂累计的犯罪总数额确定全案适用的法定刑幅度，并认定全案具有未遂情节。这里需要注意的是，该种处理方式仅仅适用于解决既遂与未遂均不够定罪条件但总数额已够定罪条件的入罪问题，只涉及第一刑档。如果未遂部分已经达到第二量刑档次，则依据上文的第二种处理原则处理。
决定全案法定刑幅度的数额，也就是选择刑罚档次的数额，为了表述的方便，可以称之为刑档数额，以便与犯罪数额相区别。《诈骗案件解释》公布后，在既遂与未遂并存的情况下，刑档数额与犯罪总数额并不完全一致，也不能等同于既遂数额或者未遂数额。在具体案件中，应当根据上述不同情形分别确定刑档数额。
本案例中，被告人王新明的合同诈骗犯罪行为既遂部分为30万元，对应法定刑幅度为有期徒刑3年以上10年以02323.2017案例指导案例下；未遂部分为70万元，在未考虑未遂情节的情况下，对应的法定刑幅度为10年以上有期徒刑、无期徒刑，比既遂部分对应的法定刑幅度重。一审法院仅以诈骗既遂的30万元作为刑档数额，将对应的法定刑幅度确定为全案适用的法定刑幅度，而未与诈骗未遂的70万元所对应的法定刑幅度相比较，确定全案应当适用的法定刑幅度，存在不当。鉴于本案既遂部分与未遂部分均构成犯罪，根据上述所列第三种处理情形，检察机关所提应当以王新明的犯罪总数额100万元确定法定刑幅度的抗诉意见也存在不当。
（三）对未遂部分，应先进行是否减轻处罚的评价，再确定其对应的法定刑幅度
在既遂与未遂并存且未遂部分对应的法定刑幅度重于既遂部分对应的法定刑幅度的情况下，比较难处理的是如何确定未遂部分对应的法定刑幅度。尽管《诈骗案件解释》规定了既遂与未遂并存以分别对应的法定刑幅度择一重的处理原则，但并没有明确如何确定未遂部分对应的法定刑幅度，以及能否对未遂部分减轻、如何减轻等具体问题。对此，实践中存在不同看法。
一种意见认为，直接根据未遂部分的犯罪数额确定对应的法定刑幅度，与既遂部分比较后，择一重确定全案适用的法定刑幅度。如果未遂部分对应的法定刑幅度重，将既遂部分与未遂部分的未遂情节在量刑过程中综合予以评价；如果既遂部分对应的法定刑幅度重或者一样，则将未遂部分及未遂情节在量刑过程中综合评价。这种方法在实践中简单易行，便于操作。该意见仍然是将未遂部分的未遂情节作为包括既遂部分在内的整个犯罪的未遂情节对待，进而对整个犯罪从轻或者减轻处罚。
但根据该意见，至少在理论上和实务中存在以下三个方面的问题：
1.在未遂的问题上自相矛盾。根据该意见，对于既遂部分对应的法定刑幅度重于未遂部分对应的法定刑幅度或者一致的，将既遂数额作为刑档数额确定应当适用的法定刑幅度。但是对于未遂部分犯罪数额对应的法定刑幅度重于既遂部分的，则以未遂部分犯罪数额作为刑档数额确定全案适用的法定刑幅度。在全案适用的法定刑幅度确定以后，再根据未遂部分进行减轻处罚，无论是否考虑既遂部分对量刑的影响，均是对全案进行的减轻处罚，而不是单独对未遂部分的减轻处罚，客观上同样陷入了在认定犯罪已经既遂的前提下又认定全案存在未遂情节的理论困境。
2.如果允许减轻处罚，导致裁量幅度过大，在既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度差别较小的情况下，容易出现量刑畸轻的现象。该意见的解决思路，在未遂部分与既遂部分分别对应的法定刑幅度差别较大的情况下，出现的问题较少。以诈骗为例，行为人诈骗既遂部分5000元，未遂部分50万元，在没有其他法定减轻情节的情况下，无论是认定全案未遂减轻一档量刑，还是先就未遂部分减轻一档后再考虑既遂部分进行量刑，实践中差别并不大。但是在既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度差别较小的情况下，就容易出现量刑畸轻的现象。同样以诈骗为例，如行为人诈骗既遂部分49万元，未遂部分500万元，在没有其他法定减轻情节的情况下，因未遂部分对应法定刑幅度重于既遂部分，从而对全案进行减轻处罚，并不属于法律适用错误。但考虑到既遂部分非常接近第三刑档（即10年以上有期徒刑、无期徒刑）的量刑数额标准，且未遂部分数额远远超过第三刑档的量刑数额标准，上述情形与既遂部分50万元的社会危害性相比较，无疑前者的社会危害性更大，如对前者能够减轻处罚，而后者却不能减轻处罚，量刑显然不均衡。
另一种意见认为，未遂部分的未遂情节应当仅适用于未遂部分，不能适用于整个犯罪。应当根据未遂情节对未遂部分先进行是否减轻的评价后，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分进行比较，确定全案适用的法定刑幅度，并将未做评价的既遂数额在量刑时予以考虑。
笔者认为，后一种意见更为妥当。主要理由是：
1.当未遂部分对应的法定刑幅度重于既遂部分时，在二者对应的法定刑幅度差别较大的情况下，允许减轻处罚，能够防止量刑畸重。以诈骗罪为例，如果行为人诈骗50.5万，其中5000元既遂，50万元未遂，则需要在诈骗5000元既遂和诈骗50万元未遂分别对应的法定刑幅度之间择一重。如果对诈骗50万元未遂部分，确定法定刑幅度之前不进行未遂情节的减轻与否的评价，则确定的法定刑幅度为第三量刑档次（即10年以上有期徒刑或者无期徒刑），与诈骗5000元既遂部分所对应的第一量刑档次（即3年有期徒刑以下刑罚）比较后，对被告人量刑的法定刑幅度则为第三量刑档次，即10年以上有期徒刑或者无期徒刑。由于整个犯罪已经既遂，对全案不能适用未遂情节，那么在对既遂部分及未遂部分的未遂情节综合评价后，在没有其他法定减轻情节并排除特别减轻的前提下，即使从轻幅度再大，最低也要判处10年有期徒刑。而如果行为人诈骗500万元或更多，且未遂，即使无其他法定减轻情节，也可以根据未遂情节减轻判处10年有期徒刑以下刑罚。然后，就二者的社会危害性比较，实践中很难作出诈骗500万元（或者犯罪数额更大）未遂的社会危害性比诈骗50万元未遂、5000元既遂的社会危害性更大的判断，从而导致后者的量刑畸重。所以，在此情况下，在确定与既遂部分比较的未遂部分对应的法定刑幅度时，应当允许先行考虑未遂部分是否需要减轻处罚。
2.当未遂部分对应的法定刑幅度重于既遂部分时，在二者对应的法定刑幅度差别较小的情况下，先考虑未遂部分是否减轻处罚，有利于发挥既遂部分对未遂部分从宽幅度过大的限制功能，避免量刑畸轻。同样以诈骗为例。如行为人诈骗既遂部分49万元，未遂部分500万元，且没有其他法定减轻情节。在确定未遂部分500万元应当对应（而非直接对应）的法定刑幅度过程中，如不予减轻选择法定刑幅度，自然避免了量刑畸轻情况的发生。这里关注的是，如果综合全案其他案件事实，予以减轻选择法定刑幅度，即刑法第二百六十六条的第二量刑档次（即有期徒刑3年以上10年以下），那么就与诈骗既遂部分49万元对应的法定刑幅度一致，根据《诈骗案件解释》第5条的规定，以诈骗罪既遂处罚，也就是以既遂部分犯罪数额作为刑档数额确定法定刑幅度，将未遂部分在量刑中予以考虑。在此过程中，既遂部分体现出了对未遂部分在量刑上从宽幅度过大的限制功能，从而有利于避免量刑畸轻。而在前一种意见中，未遂500万元的未遂情节对全案适用，既遂49万元仅作为量刑过程中的因素之一影响未遂情节的从宽幅度，而非直接以既遂部分的49万元作为刑档数额且将未遂500万元作为从重因素，既遂部分对未遂部分从宽幅度的限制功能就难以得到有效发挥。
3.在既遂部分对应的法定刑幅度重于未遂部分或者二者一致时，这样处理能够避免在未遂问题上的自相矛盾。对未遂部分，在与既遂部分比较法定刑幅度轻重时，先进行是否减轻的评价，而不是与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较后进行是否减轻的评价，能够将对未遂部分是否减轻的评价限定于未遂部分，而不扩展到包括既遂部分在内的全案犯罪事实，从而避免了既认定全案既遂又将未遂部分的未遂情节作为全案未遂情节的情况。
4.这样处理符合办理类似案件司法解释的要求。上述第二种意见与《诈骗案件解释》第5条规定的精神以及该解释起草者对该条文的阐释是相符的。在该解释的理解与适用文章中，起草者对《诈骗案件解释》第5条进行了阐释，在诈骗既遂与未遂并存且均构成犯罪的情形下，“对于此类案件，首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度，未遂部分还需同时考虑可以从轻或者减轻处罚；之后根据比较结果，如果既遂部分所对应的量刑幅度较重，或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的，以既遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚；反之，如未遂部分对应的量刑幅度较重的，则以该量刑幅度为基础，酌情从重处罚”。①合同诈骗是从诈骗中分离出来的，二者诸多相似，可以参照适用诈骗的有关规定。
5.这样做也符合最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》）的规定精神。最高人民法院2013年12月23日印发的该意见规定，具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪，防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。
（四）未遂部分的未遂情节在量刑中的具体体现
根据《量刑指导意见》中关于量刑步骤的相关规定，量刑过程分为三个不同阶段，分别为“根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑”。据此，如全案认定未遂，则将未遂情节在量刑的第三阶段即根据量刑情节调节基准刑的过程中进行评价。这里需要探讨的是，在既遂与未遂并存且均构成犯罪的情况下，如何体现未遂部分的未遂情节。根据《诈骗案件解释》第5条的规定及前述第二种意见，在既遂与未遂并存且均构成犯罪的情况下，不能将全案认定为未遂，未遂部分的未遂情节不再作为全案量刑情节在量刑的第三阶段即根据量刑情节调节基准刑的过程中进行评价，而是在前两个阶段进行评价，并且由于决定全案适用的法定刑幅度的刑档数额可能是既遂数额也可能是未遂数额，未遂部分的未遂情节的适用在不同案件中就会出现不同的适用情况，从而需要进行具体探讨。
1.根据既遂数额确定法定刑幅度。在确定量刑起点阶段，首先要根据基本犯罪构成事实确定全案适用的法定刑幅度。对于既遂与未遂并存且均构成犯罪的，由于决定全案适用的法定刑幅度的刑档数额可能是既遂数额，也可能是未遂数额，所以确定量刑起点的基本犯罪构成事实既可能是既遂部分犯罪事实，也可能是未遂部分犯罪事实。对于以既遂部分犯罪事实作为基本犯罪构成事实确定量刑起点的，未遂部分犯罪事实作为其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在根据既遂部分犯罪事实确定的量刑起点的基础上增加刑罚量进而确定基准刑。也就是说，在此过程中，未遂部分犯罪事实连同该部分的未遂情节是作为增加刑罚量的因素即量刑中的从重因素得以体现，这与将未遂情节作为全案适用的量刑情节进行从宽处罚是截然不同的。
2.根据未遂数额确定法定刑幅度。对于以未遂部分犯罪事实作为基本犯罪构成事实确定量刑起点的，未遂部分犯罪事实作为其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在根据未遂部分犯罪事实确定的量刑起点的基础上增加刑罚量，进而确定基准刑。这种情况下，未遂部分的未遂情节是在量刑的第一阶段即确定量刑起点阶段进行评价，由于这里不涉及既遂部分犯罪事实，对未遂部分未遂情节的评价仅仅局限于未遂部分犯罪事实范围内，在该阶段对未遂部分未遂情节的评价类似于全案未遂中对未遂情节的评价。因此，无论是否根据未遂部分的未遂情节对确定全案适用的法定刑幅度进行减轻选择，未遂部分的未遂情节在该阶段体现的都是对未遂部分犯罪事实的从宽处罚。这与以既遂部分犯罪事实作为基本犯罪构成事实确定量刑起点后对未遂部分未遂情节的评价是不同的。
在根据未遂数额确定全案适用的法定刑幅度过程中，根据《诈骗案件解释》第5条的规定及前述第二种意见，在与既遂部分对应的法定刑幅度进行轻重比较时，需要就未遂部分的未遂情节是否对未遂数额直接对应的法定刑幅度进行减轻的评价。这里要区分两种情形：第一种情形是不予减轻选择法定刑幅度。在这种情形中，未遂部分的未遂情节并未在法定刑幅度确定过程中得到实际体现，仅仅作为基本犯罪构成事实的一部分在确定量刑起点过程中予以评价；第二种情形是予以减轻选择法定刑幅度。在这种情形中，未遂部分的未遂情节在法定刑幅度确定过程中得到了实际体现，但由于这种体现限于法定刑幅度的减轻选择，未遂情节究竟应从宽到何种程度并未完全体现。因此，要就未遂情节进行完全评价，在减轻选择法定刑幅度之外，还需在之后确定量刑起点的过程中，作为基本犯罪构成事实的一部分进行评价。在这一过程中，对未遂部分的未遂情节进行了两次评价，但并不属于重复评价，只有将两次评价结合起来，才能对未遂部分的未遂情节评价充分。
本案例中，被告人王新明合同诈骗未遂部分70万元，对应法定刑幅度为10年有期徒刑以上刑罚，结合本案的具体情况，应当对该未遂部分减轻处罚，所以确定的未遂部分法定刑幅度应当为3年以上10年以下有期徒刑，与合同诈骗既遂部分30万元所对应的法定刑幅度一致。参照《诈骗案件解释》第5条的规定，以合同诈骗罪既遂30万元的犯罪事实作为基本犯罪构成事实，确定全案适用的法定刑幅度，并确定量刑起点。将未遂部分70万元作为其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，确定适当的刑罚增加量，进而在量刑起点的基础上确定基准刑，未遂部分的未遂情节作为未遂部分犯罪事实的一部分，作为量刑过程中的从重因素得以体现。故一审判决根据诈骗既遂的30万元确定法定刑幅度后，并未将未遂部分的70万元在量刑过程中进行评价，存在不当。二审阶段在对未遂部分评价后，认为尽管一审法院未评价未遂部分存在不当，但量刑在总体上适当，故裁定准许撤回上诉，维持原判。
（执笔人：最高人民法院案例指导工作办公室吴光侠北京市高级人民法院罗鹏飞）
①胡云腾、周加海等：“《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法》2011年第9期。
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