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【201720043】贩卖淫秽视频种子文件的定性和数量认定
文/张远金
【裁判要旨】
贩卖淫秽视频种子的行为应定性为贩卖淫秽物品，故应以贩卖淫秽物品牟利罪追究刑事责任。在认定犯罪数量时应以最外层载体的数量为准，即最外层载体是视频本身的，则以视频的个数为准；最外层载体是种子的，则以种子的数量为准；最外层载体是压缩包的，则以压缩包的数量为准。
□案号 一审：（2015）杭西刑初字第893号
【案情】
公诉机关：浙江省杭州市西湖区人民检察院。
被告人：王然。
法院经审理查明：2015年4月24日、5月3日、5月5日、5月7日上午、5月7日下午、5月10日，被告人王然通过QQ聊天推销、支付宝付款、QQ邮箱发送文件的方式，分六次以50元、40元、30元、40元、40元、40元的价格，向俞皓等人出售用于下载淫秽视频的种子文件压缩包共计65个，获利240元。经鉴定，其中58个文件压缩包内的209个种子文件下载所得的视频文件属于淫秽物品。
另经公安机关勘验，被告人王然于2015年4月24日出售的9个压缩包文件中有226个种子文件，能下载761个视频文件，其中680个视频文件属于淫秽物品。
【审判】
浙江省杭州市西湖区人民法院经审理认为：被告人王然以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。被告人王然自愿认罪，酌情予以从轻处罚。
根据被告人王然的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住社区也没有重大不良影响，故依法对其宣告缓刑。
据此，法院判决被告人王然犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑7个月，缓刑1年，并处罚金1000元。
一审宣判后，被告人未上诉，公诉机关也未抗诉，本案已生效。
【评析】
种子文件是指一种后缀为“.torrent”的文件。此类文件都包含如下内容：服务器的URL、备用tracker服务器列表（可选）、种子创建的时间（可选）、备注（可选）、创建人或创建程序的信息（可选）。①单文件的种子包含文件长度、长32个字符的文件的MD5校验码（可选）、文件名、每个块的大小、每个块的20个字节的SHA1Hash的值；多文件的种子则还包括一个字典结构、文件长度、长32个字符的文件的MD5校验码（可选）、文件的路径和名字、最上层的目录名字、每个块的大小、每个块的20个字节的SHA1Hash的值。由于种子详细记载了目标资料的地址等信息，所以可以通过种子来下载目标资料本身，其作用和超级链接相类似。视频的种子只是一个包含视频特征信息的纯数据集合，不直接显示视频本身，更不包括图片之类可视的内容。
种子具有容量小、传递方便的特征，比如一个视频可能有几个G的大小，但该视频的种子文件可能只有几十K的大小，所以现在网上传递大容量的视频资料时，一般采取种子的形式。本案中，被告人王然就是在贩卖淫秽视频的种子。那么，对此类行为应当如何定性？
一、贩卖淫秽视频种子应定性为贩卖淫秽物品牟利罪
刑法第三百六十三条规定了贩卖淫秽物品罪。如果行为人直接贩卖淫秽视频，则构成贩卖淫秽物品牟利罪应无疑义，但如果只是贩卖淫秽视频的种子，那么在刑法上应当如何定性？按照最高人民法院、最高人民检察院2004年《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2004年《淫秽电子信息司法解释》）第9条的规定，刑法第三百六十七条第一款规定的其他淫秽物品，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。由于淫秽视频的种子不过是一堆特征数据，所以难以认定种子本身属于具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性电子信息。笔者认为，贩卖淫秽视频种子的行为仍应定性为贩卖淫秽物品牟利罪，理由如下：
（一）种子属于淫秽视频的载体
刑法第三百六十七条第一款规定，淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。1985年4月17日发布的《国务院关于严禁淫秽物品的规定》第二条也规定，查禁淫秽物品的范围是：具体描写性行为或露骨宣扬色情淫荡形象的录像带、录音带、影片、电视片、幻灯片、照片、图画、书籍、报刊、抄本，印有这类图照的玩具、用品，以及淫药、淫具。从上述规定可以看出，淫秽物品实际上主要可以分成两种：第一类是物品的功能比较淫秽，比如淫药、淫具；第二类则是物品所传播的内容淫秽。比如光盘本身并不淫秽，但如果里面刻录有淫秽视频，则光盘就变成了淫秽物品。
也就是说，只要是淫秽内容的载体都可以认定为淫秽物品，而不管载体本身是否淫秽。在前述第二种情况下，刑法打击贩卖淫秽物品，其侧重点并非针对物品本身，因为物品本身是中性的，关键之处在于行为人贩卖了淫秽内容。只不过淫秽内容的载体刚好是物品本身，所以刑法才连带禁止物品的买卖。
淫秽视频的种子本身虽并不淫秽，但由于详细记载了淫秽视频的特征信息，利用P2P软件即可通过这些信息直接下载淫秽视频。所以，可以认为淫秽视频种子属于淫秽视频传播的一种媒介，而在信息技术和通信系统中，通常把传播信息的媒介称为载体。在网络环境下，种子就是淫秽视频的载体。既然属于淫秽视频的载体，即应当属于前述第二类的淫秽物品。
（二）贩卖淫秽视频种子就是贩卖淫秽视频
种子和视频是一种绑定关系，一个种子能够记载一个或者若干个视频的特征信息。买受人获得种子后，即可使用P2P软件来下载这些视频，故而贩卖种子就相当于将淫秽视频贩卖给了他人。贩卖淫秽物品牟利罪的客观方面就是被告人实施了将淫秽物品贩卖给了他人的行为，而贩卖种子实质上也是将淫秽物品贩卖给了他人。所以，贩卖淫秽视频种子完全符合贩卖淫秽物品牟利罪的客观方面要件。
（三）行为人买卖种子的主观目的就是买卖视频
种子只是记载了视频的一些特征信息，本身并不能用来播放和观看，买受人之所以愿意购买种子，实际上是瞄准了种子所指向的视频。出卖人出售种子时，都要详细向买受人说明种子里面包含哪些淫秽视频。而买受人是否愿意购买种子和出价多少购买种子，也是以其对种子能够下载的视频是否感兴趣和视频本身的价值来定。所以，不管是出卖人还是买受人，在交易种子时，主观上都是针对种子所能下载的淫秽视频。
事实上，2004年《淫秽电子信息司法解释》第4条已经规定：“明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算”。种子和网络链接具有相似性，即都不是视频本身但却可以用来获得视频。既然提供网络链接可以认定为贩卖淫秽物品罪，对贩卖种子也应当做类似处理。
二、贩卖淫秽视频种子的犯罪数量问题
按照2004年《淫秽电子信息司法解释》中第1条的规定，贩卖淫秽视频文件20个以上即构成犯罪，100个以上的属于情节严重，500个以上的属于情节特别严重。但淫秽视频种子具有特殊性，如有的种子只包含一部视频的信息，所以只能下载一部视频；有的种子则包含多部视频的信息，可以下载多部视频；还有的种子是多层嵌套结构，即种子里面记载的不是视频的信息而是另外种子的信息，即通过种子下载的还是种子，最后一层的种子才真正和视频发生联系。比如通过1个种子可以下载10个种子，而这10个种子又每个分别载有10个视频的信息，这就意味着行为人可以通过下载这个种子来下载100个视频。所以，种子的个数和视频的个数尚不能直接划等号，一个种子并不意味着只对应一个视频。实践中还有将几个或几十个种子打包制成文件压缩包出售的情况。这时就涉及究竟是应当以压缩包的个数抑或是种子的个数来计算犯罪数量，还是应以视频的个数来计算犯罪数量的问题。
本案中，被告人王然出售用于下载淫秽视频的种子文件压缩包共计65个。经鉴定，有58个文件压缩包内的209个种子文件下载所得的视频文件属于淫秽物品。另经公安机关勘验，被告人王然于2015年4月24日出售的9个压缩包文件中有226个种子文件，能下载761个视频文件，其中680个视频文件属于淫秽物品。如果以压缩包的个数为准，则量刑在有期徒刑3年以下；如果以种子的个数为准，则量刑有期徒刑在3年以上10年以下；如果以种子能够下载的视频个数计算，则量刑是在有期徒刑10年以上直至无期徒刑。所以，计算标准的不同，直接导致量刑幅度的不同。
对此，有观点认为应当以种子文件能够下载的视频个数为准，理由主要为：一是2004年《淫秽电子信息司法解释》中明确规定按照视频文件的个数为准，所以不能按照种子或压缩包的个数计算。二是以压缩包或种子个数计算容易造成不公平的后果。比如行为人向他人出售了20个淫秽视频，显然应当构成犯罪。但当行为人将这20个视频打包制作成一个种子出售时，如果按照种子的个数计算，则犯罪数量只有1个，此时又不构成犯罪。这两种情况下，行为人实质上都是贩卖了20个视频，却一个构成犯罪另一个不构成犯罪，显然不合理。
对此，笔者认为应以最外层载体的数量计算，即最外层载体是视频本身的，则以视频的个数为准；最外层载体是种子的，则以种子的数量为准；最外层载体是压缩包的，则以压缩包的数量为准。所以，本案应以压缩包的个数作为量刑标准。理由如下：
一是和实体淫秽物品的计算方法保持一致。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第1款第（2）项规定，贩卖淫秽影碟、软件、录像带100至200张（盒）以上，淫秽音碟、录音带200至400张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册200至400副（册）以上，淫秽照片、画片1000至2000张以上的，均构成贩卖淫秽物品牟利罪。从前述规定可以看出，司法解释规定的计算方法都是以最外层载体的数量即张（盒）、副（册）为准。以淫秽光盘为例，里面装载的淫秽视频并非就是一个。如一个单层的蓝光光碟的容量为25GB或是27GB，而双层的蓝光光碟容量可达到46GB或54GB，4层、8层、16层的蓝光光碟容量更是高达100GB、200GB、400GB，足够装载数十部、几百部淫秽视频或者压缩包、种子等。所以一个光盘不一定就只载有一个视频，也有可能载有多个视频，但司法解释仍然是以光盘的数量而非视频的个数来进行量刑。既然实体淫秽物品的数量是以最外层载体的数量为准，则淫秽电子信息也应当按照同样的方法计算，否则就会出现线上、线下量刑失衡的问题。本案中，压缩包就是最外层的载体，所以应按照压缩包的数量量刑。
二是更符合通常的认知习惯。一般而言，确定物品数量时，都是从外观着手，外观呈现多少，数量就是多少，即便物品本身是由另外的独立物品组成时也是如此。比如行为人购买了一本由几百页纸组成的书籍，此时人们通常会说某人购买了一本书，而不会说某人购买了几百页纸。所以，本案被告人王然以压缩包的形式贩卖淫秽物品时，给人的直观印象就是卖了多少个压缩包。故而，以压缩包的个数计算犯罪数量较为合理。
三是更符合当事人的行为特征。
被告人王然交付淫秽物品时，是以压缩包的形式一个个地传输给他人。也就是说，压缩包就是交付的单位。买受人进行接收时，也是一个压缩包一个压缩包地陆续得到这些淫秽物品。用线下的方式进行描述，压缩包就是一个包装单位。所以，以压缩包计算犯罪数量更为客观。
综上，法院以淫秽压缩包的个数即58个在有期徒刑3年以下对被告人王然进行量刑是正确的。
（作者单位：浙江省奉化市人民法院）
①郭秋香、朱金义：“涉及P2P软件案件调查取证方法的研究”，载《网络信息安全》2008年第11期。
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