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【201720034】支持抗诉改变原指控罪名的处理
文/周治华
【裁判要旨】
上一级人民检察院虽然支持抗诉，但改变原公诉机关指控及提起抗诉的罪名，二审法院应不予采纳，并对原公诉机关的抗诉意见审查后，依据刑事诉讼法第二百二十二条的规定予以相应处理。
□案号 一审：（2014）株中法刑一初字第11号 二审：（2014）湘高法刑一终字第271号
【案情】
公诉机关：湖南省株洲市人民检察院。
被告人：易海燕、余琪。
2012年7月28日，被告人易海燕、余琪夫妇与尚逢兵签订送（收）养协议书，余、易夫妇收养了尚逢兵女儿尚某（出生于2009年12月28日），取名余某。收养后，易海燕、余琪夫妇常因琐事对余某进行体罚，采取捆绑、罚站、竹条鞭打、脚踢、掐身体的方式长期对其进行虐待。2013年9月13日，邻居章信发现余某被反锁在家里，且全身都是伤痕，遂拨打110报警。株洲市公安局芦淞分局将此案作为行政案件受理，并对易海燕夫妇进行了批评教育，但易海燕夫妇经教育后仍不悔改，对余某的虐待变本加厉，造成余某全身多处皮肤组织新旧不等的擦伤及挫伤。
2013年11月25日早上6时许，因余某将花生壳、橘子皮扔在客厅的地铺上，易海燕起床看见后非常生气，并叫余琪起床。夫妻二人先后对余某扇嘴巴，后易海燕穿粉红色的塑料凉拖鞋猛踢余某右下腹部，致使余某当场小便失禁。易海燕随后将余某拖往厕所，一边洗澡，一边对其进行训斥。约40分钟后，余琪到厕所帮余某洗澡，余某已躺在地上，余琪多次扶她起来，但她总是站不起来。之后夫妻二人帮余某穿好衣服，将其放在客厅的地铺上，余某发出呻吟，但二人不予理会，至8时许夫妻二人出门上班。下午5时许，余琪返回家中，发现余某已死亡，即打电话将易海燕叫回家。当日23时许，余琪、易海燕一起到芦淞区庆云派出所报案称养女余某死在家中，并如实供述自己虐待、故意伤害罪行。
经鉴定，余某系肝脏破裂致创伤性失血性休克死亡。
【审判】
湖南省株洲市中级人民法院认为，被告人易海燕、余琪长期虐待与其共同生活的养女余某，情节恶劣，二被告人的行为均构成虐待罪。易海燕用脚踢打被害人腹部，致其肝脏破裂死亡，易海燕的行为构成故意伤害罪。在共同虐待犯罪中，二被告人均积极主动，作用相当，均系主犯。二被告人在虐待罪犯罪后主动报案，在公安机关询问时交代自己罪行，视为自动投案，且在侦查人员讯问时能如实供述自己罪行，二被告人均构成虐待罪自首。被告人易海燕一人犯数罪，应当数罪并罚。据此，一审判决：被告人易海燕犯故意伤害罪，判处有期徒刑12年；犯虐待罪，判处有期徒刑1年，合并决定执行有期徒刑12年6个月。被告人余琪犯虐待罪，判处有期徒刑1年。
一审宣判后，被告人易海燕提出上诉。易海燕及其辩护人提出的上诉理由是：易海燕不构成故意伤害罪，具有自首情节，请求从轻处罚。
株洲市人民检察院对被告人余琪提出抗诉：原判未认定余琪构成故意伤害罪错误，从而导致量刑畸轻。湖南省人民检察院支持抗诉提出：原判对被告人余琪犯罪认定事实遗漏，被告人余琪在11月25日当天的行为应当以虐待罪第二款进行评价。原判适用法律错误，量刑明显不当。
湖南省高级人民法院经审理认为，上诉人易海燕、原审被告人余琪长期虐待与其共同生活的养女余某，并造成余某全身多处软组织挫、擦伤，二人的行为均构成虐待罪。易海燕还故意伤害余某，造成被害人死亡的后果，其行为还构成故意伤害罪。
株洲市人民检察院抗诉提出余琪构成故意伤害罪的意见。经查，案发当天余琪对被害人存在扇耳光等殴打行为，属于长期虐待行为的延续，余琪不具有故意伤害被害人的主观故意，不构成故意伤害罪，故株洲市人民检察院的抗诉意见不能成立。湖南省检察院支持对原审被告人余琪抗诉提出“对余琪应当按照刑法第二百六十条第二款的规定处罚，原判适用法律错误，量刑明显不当”的意见。经查，被害人余某的死亡结果系易海燕故意伤害行为导致，不是易海燕、余琪共同虐待的结果，故湖南省人民检察院的抗诉意见不能成立，不予支持。据此，二审作出裁定：驳回易海燕的上诉和株洲市人民检察院的抗诉，全案维持原判。
【评析】
本案公诉机关指控被告人易海燕、余琪均犯虐待罪、故意伤害罪，一审法院以故意伤害罪、虐待罪对易海燕定罪处罚，以虐待罪对余琪定罪处罚。宣判后株洲市人民检察院抗诉提出，原判未认定余琪构成故意伤害罪错误，从而导致量刑畸轻。而湖南省人民检察院支持抗诉提出，原判适用法律错误，对被告人余琪犯罪应以刑法第二百六十条第二款（虐待罪致使被害人重伤、死亡情形）定罪处罚。可见，株洲市检察院的指控意见与抗诉意见是一致的；湖南省人民检察院虽然支持抗诉，但具体的抗诉意见及理由与株洲市检察院的指控及抗诉意见不同。二审法院应如何处理？对此存在两种意见。
一种意见认为，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第7条规定：“在刑事诉讼中，上级人民检察院对下级人民检察院作出的决定，有权予以撤销或者变更；发现下级人民检察院办理的案件有错误的，有权指令下级人民检察院予以纠正”。因此，支持抗诉的检察院与下级公诉机关的抗诉意见不一致时，二审法院应当以支持抗诉机关的意见为参加诉讼的抗诉意见，并作出相应处理。另一种意见认为，二审法院应当以正式的抗诉书意见为参加诉讼的抗诉意见，也即以提起抗诉的下级人民检察院的抗诉意见为参加诉讼的抗诉意见并作出处理。
笔者赞同后一种意见，具体理由如下：
一、抗诉权的法律配置决定了上一级人民检察院无权直接提出不同于下级人民检察院的抗诉理由
刑事诉讼法第二百二十一条规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。
原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。上级人民检察院如果认为抗诉不当的，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第589条规定：“上一级人民检察院对下级人民检察院按照第二审程序提出抗诉的案件，认为抗诉正确的，应当支持抗诉；认为抗诉不当的，应当向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。下级人民检察院如果认为上一级人民检察院撤回抗诉不当的，可以提请复议。上一级人民检察院应当复议，并将复议结果通知下级人民检察院。上一级人民检察院在上诉、抗诉期限内，发现下级人民检察院应当抗诉而没有提出抗诉的案件，可以指令下级人民检察院依法提出抗诉。”从上述规定来看，我国刑事诉讼制度中对第一审未生效案件的抗诉实际是由上下两级人民检察院共同完成的，即地方各级人民检察院提出抗诉并出具抗诉书，由上一级人民检察院进行审查，并派员出席二审法庭支持抗诉。在程序方面，对第一审未生效的判决、裁定的抗诉启动权在同级人民检察院，即使上一级人民检察院认为下级人民检察院应当提出抗诉而没有提出抗诉的案件，也只能指令下级人民检察院依法提出抗诉，而不能直接替代下级检察院提出抗诉。同时，抗诉决定权在于上一级人民检察院，即下级人民检察院启动抗诉后，最终是否抗诉，由上一级人民检察院审查决定。在实体方面，抗诉的具体理由及意见由下级人民检察院提出，上一级人民检察院只能以支持或者撤回抗诉的方式对下级人民检察院提出的抗诉进行监督、指导，而不能在提出不同于下级人民检察院的具体抗诉理由及意见基础上支持抗诉。
另外，刑事诉讼法规定被告人行使上诉权与检察机关行使抗诉权有明显区别：被告人不服一审判决的，不仅可以用书面形式提出上诉，而且可以口头形式提出上诉；而检察机关提出抗诉只能以抗诉书的书面形式，而且一旦提起，抗诉对象、抗诉内容便相对特定化，不得随意追加、变更。法律之所以如此规定，就是因为考虑到代表国家的检察机关与被告人作为个人在诉讼力量上相差悬殊，从平衡控辩双方力量、维护当事人合法权益角度考虑，理应对检察机关提出有别于一般当事人的更高要求。如果允许检察机关随意改变抗诉意见，就变相赋予了检察机关特权，加剧控辩失衡状况。
二、支持抗诉机关改变原控罪名，对被告人的辩护权造成损害
根据最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第243条及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第458条的规定，在第一审程序中，公诉机关可以根据不同情况追加、补充、变更起诉。这种做法一般不会对被告人的权利造成实质损害，因为在第一审阶段，当公诉机关对指控作出各种变更时，法院有足够的时间和途径对被告人的辩护权予以保障。但是，在二审程序中，如果允许检察院在抗诉期限届满后还可以改变抗诉内容，则会损害被告人的辩护权。我国实行两审终审，被告人就被指控的事实和罪名可获得两级法院共两次审理，有进行两次辩护的机会。本案中，一审法院对公诉机关指控余琪犯虐待罪、故意伤害罪进行了审理。在指控事实不变的情况下，如果二审法院采纳二审出庭的检察人员的意见，则意味着余琪及其辩护人是在未被事先告知、未进行有针对性的辩护准备的情况下就是否构成虐待罪第二款进行当庭辩护，这种“突袭”显然不利于被告人辩护权的行使。即使二审法院收到支持抗诉机关的意见书后，在开庭前送达被告人余琪，并给予其一定的辩护准备时间，其针对虐待罪第二款的控诉也只获得了二审这一次辩护机会，剥夺了被告人的上诉权，对其辩护权造成损害。
三、人民法院对于支持抗诉机关改变原控罪名的处理
对于支持抗诉机关改变原公诉机关起诉罪名的情形如何处理，法律并没有明确规定。笔者认为，在实体及程序上可以分别做如下处理：
实体方面，对支持抗诉机关改变原公诉机关起诉罪名进行抗诉的，法院应不予采纳。支持抗诉机关的这种做法，如前分析，不仅没有刑事诉讼法律的支撑，也对被告人的辩护权造成了损害，二审法院对支持抗诉机关的抗诉罪名不予支持，与保障被告人充分有效行使辩护权及司法公正的原则精神是一致的。另外，支持抗诉机关改变原公诉机关起诉罪名，即使改变的罪名对被告人是有利的，二审法院也不应予以采纳。因为，二审法院如果以对被告人有利的新罪名对被告人进行判决，剥夺了被告人的上诉权。何况，对被告人是否有利，是将上下两级检察机关不同的抗诉罪名进行比较而言的，被告人不一定接受，或者认为指控的这两种罪名均不成立，甚至认为自己无罪。本案就是这种情形，被抗诉人余琪认为自己的行为既不构成原公诉机关指控的故意杀人罪，也不符合支持抗诉机关认为的虐待罪第二款。
程序方面，依据刑事诉讼法第二百二十二条“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制”的规定，二审法院对原判全案事实和适用法律进行审查，重点审查抗诉理由和范围。本案重点审查公诉机关抗诉提出的余琪构成故意伤害罪的理由，而非重点审查上一级检察院支持抗诉提出的余琪构成虐待罪第二款的理由，进而按照刑诉法第二百二十五条的规定作出裁判。
若余琪构成原控罪名故意伤害罪，则视审理认定事实的情况依照该条款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误的，或者量刑不当的，应当改判”的规定，直接改判。若被告人的行为不构成故意伤害罪但符合虐待罪第二款情形，二审法院不能直接作出裁判，只能依照该条款第（三）项“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”的规定，选择裁定发回一审法院重新审理。如果直接作出判决，则剥夺了被告人的上诉权，违反了程序法的规定。若余琪既不构成故意伤害罪也不符合虐待罪第二款情形，则应依照该条款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，维持原判”的规定，裁定驳回抗诉，维持原判。本案经二审审理，余琪不构成故意伤害罪，也不符合虐待罪第二款情形，二审法院裁定驳回抗诉维持原判是正确的。
（作者单位：湖南省高级人民法院）
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