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【201720030】同一主体的单位行为和个人行为触犯同一罪名应两罪并罚
文/罗开卷
【裁判要旨】
同一主体的单位行为和个人行为触犯不同罪名的，当然应当数罪并罚。触犯同一罪名的，因单位犯罪与自然人犯罪存在差异，归责基础不同，定罪量刑标准、刑罚亦可能存在不同，予以两罪并罚更能充分评价单位犯罪与自然人犯罪两种犯罪行为，确保罪刑均衡。
□案号 一审：（2015）普刑初字第845号
【案情】
公诉机关：上海市普陀区人民检察院。
被告单位：上海创敏制衣有限公司（以下简称创敏公司）。
被告人：陈介兵。
被告单位创敏公司为有限责任公司，被告人陈介兵系创敏公司经营者，全面负责公司的经营管理活动。2013年2月至2014年11月间，陈介兵在负责创敏公司的经营管理活动中，在无实际货物往来的情况下，以支付开票费的方式，通过他人为创敏公司虚开了安徽省太和县汇泰春纺织品有限公司等三家公司的增值税专用发票共计77份，价税合计8957927元，其中税款1301579.22元。创敏公司已将上述增值税专用发票申报抵扣。
2013年3月至6月，被告人陈介兵以收取开票费的方式，通过他人为上海秀逸贸易有限公司（以下简称秀逸公司）虚开安徽省临泉县欣悦纺织品有限公司增值税专用发票13份，价税合计151万元，其中税款219401.7元。秀逸公司已将上述增值税专用发票申报抵扣。
2015年2月12日，被告人陈介兵主动投案，并如实供述上述事实。
公诉机关指控被告单位创敏公司及被告人陈介兵的行为构成虚开增值税专用发票罪。被告单位及被告人具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。
被告单位创敏公司及被告人陈介兵对指控的犯罪事实及罪名均无异议。陈介兵的辩护人提出，陈具有自首情节，且其家属代为退赔全部税款，建议对陈减轻处罚。
【审判】
上海市普陀区人民法院认为，被告人陈介兵作为被告单位创敏公司的实际经营者，系被告单位直接负责的主管人员，被告单位创敏公司在无实际货物往来的情况下，让他人为创敏公司虚开增值税专用发票，税款130万余元，虚开的税款数额巨大，且已全部申报抵扣，被告单位创敏公司及被告人陈介兵的行为均构成虚开增值税专用发票罪。
被告人陈介兵还在无实际货物往来的情况下，介绍他人虚开增值税专用发票，税款21万余元，虚开的税款数额较大，且已全部申报抵扣，其行为亦构成虚开增值税专用发票罪。被告人陈介兵犯两罪，依法应予并罚。被告人陈介兵及被告单位创敏公司均具有自首情节，陈介兵的家属已代其退赔全部税款，依法可以减轻处罚。据此，依照刑法第二百零五条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条等的规定，判决如下：一、被告单位创敏公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金8万元。二、被告人陈介兵犯虚开增值税专用发票罪（单位），判处有期徒刑4年；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑9个月，并处罚金2万元；决定执行有期徒刑4年3个月，并处罚金2万元。三、税款依法追缴上缴国库。
一审判决后，被告单位创敏公司及被告人陈介兵均没有提出上诉，公诉机关亦没有抗诉，判决已经发生法律效力。
【评析】
本案的争议焦点在于：被告人陈介兵既介绍他人虚开增值税专用发票，税款21万余元，应当以自然人犯罪论处，即追究陈介兵个人犯虚开增值税专用发票罪的刑事责任；陈介兵又作为被告单位创敏公司的实际经营者，让他人为公司虚开增值税专用发票，税款130万余元，属于单位犯罪，应追究陈介兵犯虚开增值税专用发票罪（单位）的刑事责任。陈介兵的个人行为和单位行为均构成犯罪，假若构成不同罪名的，理当两罪并罚，但本案中仅构成虚开增值税专用发票罪一罪，那么是按一罪处理还是对自然人犯罪和单位犯罪进行并罚？实践中存在不同观点。
第一种观点认为，同种数罪不并罚，对于单位犯罪和自然人犯罪应从犯罪数额、危害后果等方面区分主次，按主要的犯罪处理，即如果单位犯罪是主要的，全案均认定为单位犯罪，反之则全案认定为自然人犯罪；量刑时按相加后的数额确定刑罚，如果按单位犯罪处罚的，应当酌情从重，反之酌情从轻。第二种观点认为，单位犯罪和自然人犯罪是两回事，不能混淆。
两者即使具体罪名相同，也应当实行数罪并罚。同种数罪不得并罚只是一条理论原则，不是刑法的禁止性规定，应当允许有例外情况。判决宣告后发现漏罪或者又犯新罪的情形就属于例外。第三种观点认为，既不数罪并罚也不将两种数额相加后再确定量刑档次，而是择一重罪处罚，另外的行为作为从重情节考虑。
笔者赞同第二种观点即应当两罪并罚，主要理由如下：
一、单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员承担单位犯罪的刑事责任与自然人犯该罪应当承担的刑事责任基础不同，合并一罪处理难以体现单位犯罪与自然人犯罪的差异性
单位犯罪体现的是单位意志的整体性和利益归属的团体性，而自然人犯罪体现的是个人意志且利益归属个人，因此，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员承担单位犯罪的刑事责任与自然人犯该罪应当承担的刑事责任，归责基础不同。尽管不能因为某种情形下单位犯罪和自然人犯罪侵害的法益相当，而简单地认为单位承担的刑事责任与单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员承担的刑事责任之和应当等于自然人犯该罪承担的刑事责任（共同犯罪与个人犯罪侵害法益相当的情况下，共同犯罪各被告人承担的刑事责任总和一般会大于个人犯罪中一人承担的刑事责任），但鉴于单位犯罪的特殊性和复杂性，单位直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担单位犯罪的刑事责任，一般情况下应当轻于自然人犯该罪应当承担的刑事责任。因此，如果对同一主体触犯同一罪名的单位犯罪和自然人犯罪合并一罪处理，则难以体现单位犯罪与自然人犯罪的差异性，其实质是混淆了单位犯罪和自然人犯罪，与客观事实不符。而两罪并罚，则能全面、客观地评价单位犯罪和自然人犯罪。
二、部分单位犯罪与自然人犯该罪的定罪量刑标准不同，且刑法对单位直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑罚与对自然人犯该罪的刑罚不尽相同，合并一罪处理容易导致罪刑失衡
第一，部分单位犯罪与自然人犯该罪的定罪量刑标准不同，合并一罪处理容易导致罪刑失衡。我国刑法中，关于单位犯罪与自然人犯罪的定罪量刑标准，部分相同，如虚开增值税专用发票罪、侵犯知识产权犯罪、危害食品安全犯罪、危害药品安全犯罪等；部分不同，单位犯罪的标准往往是数倍于自然人犯罪的标准。如根据2014年“两高”《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，自然人走私普通货物，偷逃应缴税额在10万元以上不满50万元的，属于偷逃应缴税额较大，构成犯罪；而单位走私普通货物，偷逃应缴税额在20万元以上不满100万元的，才构成犯罪。相应地，走私普通货物罪的第二档、第三档法定刑的量刑标准也不相同，单位犯罪的标准是自然人犯罪的2倍。在定罪量刑标准不同的情形下，由于单位犯罪的标准一般高于自然人犯罪的标准，如果合并一罪处理，应当从有利于被告人角度就轻认定，即全案以单位犯罪处理，尽管处理结果很有可能有利于被告人，但却一方面混淆了单位犯罪和自然人犯罪的差异性；另一方面对自然人犯罪评价不充分，结果是轻纵了被告人，导致罪刑失衡。如甲走私普通货物，偷逃应缴税额50万元；甲又系单位主管人员，以单位名义走私普通货物，偷逃应缴税额30万元。对于本案，如果合并一罪处理，累计数额即80万元，就轻认定为单位犯罪，只能对甲判处3年以下有期徒刑或者拘役。而就甲以自己名义犯罪而言，需要判处3年以上10年以下有期徒刑，并处一定数额罚金。显然，累计数额以单位犯罪认定导致量刑偏轻，即使考虑自然人犯罪因素再酌情从重，也不可能升格法定刑判处刑罚。反之，如果累计数额以自然人犯罪认定，则不利于被告人，本身不具有合法性和合理性，即使考虑单位犯罪因素再酌情从轻处罚，一方面难以把握从轻幅度，确保罪刑均衡，另一方面基于不利于被告人而从轻，刑罚的公正性容易受到质疑。但是，如果对甲进行两罪并罚，却能较好地实现罪刑均衡。
第二，刑法对单位直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑罚与对自然人犯该罪的刑罚不尽相同，合并一罪处理也容易导致罪刑失衡。我国刑法对单位犯罪一般采取双罚制原则，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。在对单位内部人员的处罚上又分为两种：一是对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑罚与自然人犯该罪时的刑罚相同。如刑法第一百五十一条（走私武器、弹药罪等）第四款规定：“单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚”。刑法第二百三十一条（单位犯扰乱市场秩序罪的处罚规定）规定：“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚”。二是对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑罚轻于自然人犯该罪时的刑罚。如刑法第一百五十三条（走私普通货物、物品罪）第二款规定：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。”而自然人犯走私普通货物、物品罪，第一档、第二档法定刑还需要并处一定数额罚金，第三档的最高法定刑为无期徒刑，并且需要并处一定数额罚金或者没收财产。刑法第二百零五条（虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪）第二款规定：“单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。”而根据该条第一款的规定，对自然人犯该罪的，第一档、第二档法定刑还需要并处一定数额罚金，第三档法定刑需要并处一定数额罚金或者没收财产。此外，我国刑法对少数几个单位犯罪采取的是单罚制，即只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，如刑法第一百六十一条规定的违规披露、不披露重要信息罪、第一百六十二条规定的妨害清算罪、第三百九十六条规定的私分国有资产罪，等等。
对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑罚与自然人犯该罪时的刑罚不同的情形，合并一罪处理，除了不能体现单位犯罪与自然人犯罪的差异性外，也容易导致罪刑失衡。如同时犯走私普通货物、物品罪的，累计数额就轻认定即全案认定为单位犯罪，最高只能判处15年有期徒刑，并且不能并处财产刑。而自然人犯该罪的，最高可以判无期徒刑，并处一定数额罚金或者没收财产。如合并一罪处理，会导致量刑偏轻。在同时犯虚开增值税专用发票罪中，尽管全案认定为单位犯罪最高可以判处无期徒刑，但不能并处一定数额罚金或者没收财产，一样会导致量刑偏轻。同样，如果合并一罪以自然人犯罪认定，因不利于被告人而不可取。而两罪并罚，相对而言能确保罪刑均衡。
三、即使单位犯罪与自然人犯该罪的定罪量刑标准相同，且刑法对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑罚与自然人犯该罪的刑罚也相同，合并一罪处理，既难以体现单位犯罪与自然人犯罪的差异性，也导致类案处理方法不一
实践中，有的单位犯罪与自然人犯罪的定罪量刑标准相同但刑罚不同，有的是刑罚相同但定罪量刑标准不同，也有的是定罪量刑标准和刑罚均相同或者均不同。在定罪量刑标准和刑罚均同的情形下，合并一罪处理，在统一定罪量刑上没有障碍，但不足之处也是比较明显的：
第一，合并一罪处理，无论将全案评价为单位犯罪还是自然人犯罪，都难以体现单位犯罪与自然人犯罪的差异性，其实质是将单位犯罪和自然人犯罪混为一谈，与客观事实不符，不足为取。
第二，合并一罪处理，尽管便于定罪量刑标准和刑罚均同的案件的定罪量刑，但是对于定罪量刑标准相同但刑罚不同、刑罚相同但定罪量刑标准不同以及两者均不同的案件而言，为兼顾刑罚公正，在合并一罪处理上需要采用较为复杂的方法。这样，对同一主体的单位行为和个人行为犯同一罪名的类案，首先需要甄别单位犯罪与自然人犯罪的定罪量刑标准及刑罚是否相同，继而采用不同的处理方法，徒增不便。而对于类案采取统一的裁判标准，是司法的惯常做法。因此，即使对于定罪量刑标准和刑罚均同的情形，为全面、客观地评价单位犯罪和自然人犯罪以及统一类案裁判标准，进行并罚更加合理。
四、对单位犯罪和自然人犯该罪的择一重罪或者按主要犯罪认定并酌情从重处罚，具有不确定性，而且难以充分评价单位犯罪和自然人犯罪
一方面，如果单位犯罪和自然人犯罪对应不同的刑罚幅度，择一重罪或者按照主要犯罪以单位犯罪或者自然人犯罪认定，并将较轻的犯罪作为酌情从重因素考虑，具有可行性。但是，当两种犯罪对应同一量刑幅度时，由于单位犯罪与自然人犯罪的差异性，在选择重罪或者主次犯罪上就存在难度，因为单位犯罪与自然人犯罪相互独立、具有同样地位，不同于犯罪既遂与未遂并存时选择既遂标准，故此时在选择重罪或者主次犯罪上带有不确定性，容易导致适法不一。
另一方面，择一重罪或者按照主要犯罪以单位犯罪或者自然人犯罪认定，并将较轻的犯罪作为酌情从重因素考虑，都未能充分评价单位犯罪和自然人犯罪，特别是两种犯罪之间的差异性。
五、对单位犯罪和自然人犯该罪的进行并罚并不违反刑法规定，而且更科学合理
根据刑法规定及司法实践，数罪并罚一般指异罪并罚，但是并未排除特殊情况下的同罪并罚。①而且，在单位犯罪与自然人犯罪触犯同一罪名的情况下，由于两种犯罪存在差异，归责基础不同，视为数罪并进行并罚更能充分评价两种犯罪行为，确保罪刑均衡。就此而言，在不违反刑法规定的情形下进行并罚，更加科学合理，也便于操作。
综上，前述案例中被告人陈介兵介绍他人虚开增值税专用发票，税款21万余元，应承担自然人的刑事责任；同时，陈介兵又作为被告单位创敏公司的实际经营者，让他人为公司虚开增值税专用发票，税款130万余元，应当承担单位犯虚开增值税专用发票罪的刑事责任，故应以虚开增值税专用发票罪和虚开增值税专用发票罪（单位）两罪并罚，并决定执行的刑罚。需要注意的是，法院审理该案时系依照1996年最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》的规定，认定被告单位创敏公司虚开的税款数额巨大、被告人陈介兵虚开的税款数额较大，考虑被告单位和被告人均具有自首情节，且被告人已退赔全部税款，对被告单位和被告人均依法减轻判处刑罚。
（作者单位：上海市高级人民法院）
①苗有水：“走私犯罪的认定及法律适用”，载《人民司法》2002年第9期。
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