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【201720027】以微信抢红包形式进行网络赌博的定性
文/韩骏 钱安定 李跃华
【裁判要旨】
对以微信抢红包形式进行网络赌博犯罪的行为，若具有较强的组织性、开放性、经营性，应认定开设赌场罪；若组织架构简单、封闭性强，则应认定赌博罪。代包手系开设赌场罪或赌博罪的共犯，可根据其作用、地位区分主从犯。
□案号 一审：（2016）浙0109刑初1736号 二审：(2016)浙01刑终1143号
【案情】
公诉机关：浙江省杭州市萧山区人民检察院。
被告人：谢检军、高尔樵、杨泽彬、高垒。
法院经审理查明：2015年9月至2015年11月，向勇（已判决）建立微信群，并纠集被告人谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬等人为代包手，以营利为目的，邀请他人加入，组织群内人员在微信群内采用抢红包的方式进行赌博。赌博规则前期为固定抽头，即上一轮抢到红包末位数最小（或末位数为特殊数字等）的人通过微信将赌资88元转账给代包手，代包手将其中的60元作为赌博红包再发到群里用于下一轮赌博，并依次循环，剩余款项3元归代包手、5元归群主、20元放入奖金池，用于奖励抢到特殊数字的人（如4个8、顺子、对子等）以及垫付逃包的费用。若奖金池中有剩余，则群主会作为福利红包再发到群里。后期规则为浮动抽头，赌资变为138元，代包手仅发出100元作为下一轮赌博红包，剩余38元中3元归代包手35元放入奖金池，用于奖励抢到特殊数字或者垫付逃包费用，奖金池中每天剩余奖金作为群主的抽头款。其中，被告人谢检军伙同向勇收取赌资数额累计613224元，抽头获利183844元；被告人高垒伙同向勇收取赌资数额累计212149元，抽头获利60849元；被告人高尔樵伙同向勇收取赌资金额累计197092元，抽头获利56710元；被告人杨泽彬伙同向勇收取赌资金额累计131907元，抽头获利37127元。
被告人杨泽彬家属二审期间代为退赃34127元。
【审判】
浙江省杭州市萧山区人民法院以开设赌场罪，分别判处谢检军有期徒刑3年6个月，罚金2.5万元；判处高垒有期徒刑3年3个月，罚金2万元；判处高尔樵有期徒刑3年3个月，罚金1.5万元；判处杨泽彬有期徒刑3年，罚金1万元；并判令没收作案工具，继续追缴四被告人犯罪所得赃款。
一审宣判后，谢检军、高尔樵、杨泽彬不服，分别向杭州市中级人民法院提出上诉。
杭州中院审理认为，在案的电子物证检查工作记录、微信账户交易记录及汇总、同案人员向勇的供述、四被告人的供述等证据相互印证，证实谢检军、高尔樵、杨泽彬、高垒伙同向勇，利用微信群开设赌场牟利，以及该四被告人参与开设赌场犯罪期间收取的赌资数额、抽头获利数额的事实。谢检军等四被告人均已构成开设赌场罪，且系情节严重。本案开设赌场共同犯罪中，谢检军等四被告人均系代包手，作用相对较小，非法获利相对较少，均系从犯，依法对被告人谢检军从轻处罚，对被告人高尔樵、杨泽彬、高垒减轻处罚。被告人杨泽彬系自首，予以从轻处罚。
被告人谢检军、高尔樵、高垒到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。四被告人案发后退赃，二审期间杨泽彬的家属又代为退赃，均酌情从轻处罚。据此，依照相关法律规定，以开设赌场罪，二审改判谢检军有期徒刑3年，罚金2.5万元；高垒有期徒刑2年6个月，罚金2万元；高尔樵有期徒刑2年6个月，罚金1.5万元；杨泽彬有期徒刑1年6个月，罚金1万元；维持原审其余部分判决。
【评析】
赌博罪，是指以营利为目的聚众赌博或者以赌博为业的行为。而开设赌场罪，是指以营利为目的，经营性地为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。两罪均以营利为目的，均具有一定的组织性，为赌博提供一定的场所、赌具，司法实践中较难区分，特别是对在微信群内抢红包等新类型网络赌博犯罪，在司法实践中如何认定存在争议。
一、对以微信抢红包形式进行赌博，应区分具体情况认定罪名，若具有较强组织性、开放性、经营性，应认定开设赌场罪；若组织架构简单，封闭性强，应认定赌博罪最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所，只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。据此，亲朋好友在日常生活中娱乐性地开展较少金额的抢红包活动，并不构成刑法或行政法意义上的赌博。本案系由同案人员向勇建立微信群，伙同被告人谢检军等人组织他人在微信群内进行赌博，群主向勇及代包手谢检军等人均有抽头营利，赌资数额累计116万余元，本案四被告人抽头获利在3万至18万元不等，应纳入刑法规制的范畴，以赌博类犯罪定罪处罚。
本案的争议焦点在于对谢检军等四被告人的定性。一种意见认为构成赌博罪，主要理由是微信群较封闭，且参赌人员需要他人邀请才能加入，从此角度微信群具有相对固定性，规模有限。另一种意见认为构成开设赌场罪，主要理由是以微信红包形式进行网络赌博符合建立赌博网站的特征，组织者对赌场、赌博均有较强的控制性，且本案微信群规模较大，参赌人员大多是抢红包时认识的赌友，并非现实生活中的好友，开放性强。
笔者同意后一种意见。笔者认为，区分赌博罪和开设赌场罪的关键在于赌博犯罪活动的组织性、开放性和经营性。
（一）组织性：主要体现为组织者对赌场的管理、控制及赌场规模等方面赌博犯罪的组织性较弱。赌博犯罪虽也表现为组织、招引他人参加赌博的行为，但“赌头”对赌博场所的管理较为松散，其组织赌博一般是利用自己的人际关系、人脉资源，侧重点在招引，呼朋引伴去赌博，而且赌博时间和场所都具有不确定性，“赌头”对每次赌博的时间与空间控制性较弱，随机性较大。另外，赌博场所规模较小，社会公众认知度窄。而开设赌场犯罪则具有较强的组织性。首先，赌场内有专门人员各司其职，分工明确，组织者并非仅利用自己的人际关系招引参赌对象，更多的人是认知到赌场存在而加入，赌场有一套严密的组织体系和工作制度，赌博工具齐全、赌博方式多样，组织者对赌博场所管理较为严格；其次，开设赌场的组织者对于赌博时间和空间具有较强的控制性，赌博场所在其支配之下，通常表现为赌博时间、地点相对固定；最后，开设赌场罪中赌场规模较大，社会公众认知度广。
根据本案谢检军等四被告人及同案人员向勇的供述，涉案微信群为赌博活动制定了详细规则，包括拉人入群、分发奖金、抽头方式、为参赌人员垫资和收取群主抽头分成、保管抽头赃款、记账等等，群主和代包手的职责分工明确具体，管理严密，对于何时进行赌博、参与赌博人员等均在群主控制和支配范围内，微信群内有七八十或上百人参与赌博，规模较大，显示出严密的组织性。
（二）开放性：主要体现在赌博场所的固定性、参赌人员的流动性等方面赌博犯罪具有相对封闭性，一是赌博场所不具有固定性，组织者所选定的场所通常仅供一次赌博所用，下次赌博仍需临时选定一个新的场所，正所谓“打一枪换一个地方”；二是参赌成员相对较为固定，通常局限于“赌头”自己周边的小团队或亲朋好友，其他人员轻易不能加入其中，扩散面小，开放性差，具有较强的隐蔽性。而开设赌场犯罪则具有较强的开放性，一是赌博地点相对固定，以便吸引更多的人加入。这里的相对固定并不是指一成不变，而是随着赌场的发展壮大等进行更换，但赌场通常在一定范围内被相关人员所知悉，自动吸引赌客前来赌博，无需行为人每次赌博前发出赌博邀请；①二是参赌成员流动性较大，每个入群的参赌人员均可邀请他人加入，群内成员彼此之间并不熟识。
本案所组建的微信群系通过网络设立的虚拟空间，具有开放性，参与赌博的人员并非均为向勇、谢检军等人原有微信好友，所有入群人员均可邀请他人入群参赌，在案参赌人员亦证实自己可以拉人入群，并根据获利情况领取相应工资，群内100多人大多互不认识。
涉案微信群在短时间内人数已扩展至百余人，虽然赌博微信群几经更换，但组织者每次均提前将原群中所有成员拉入新建群，新的微信群在运作过程中也会不断有新人加入，赌博场所不具有隐蔽性和封闭性，而具有开放性特征。
（三）经营性：体现为有明确的目的、较为固定的场所和人员结构等赌博犯罪的非法收益一般仅通过抽头获取，因其赌博的时间和地点均具有临时性、短暂性，故一般不能从赌博场所本身获取非法经营收益，组织者对整个赌博活动并无详细的筹划和管理等长远打算，经营性特征不明显。而开设赌场犯罪不仅通过组织赌博活动抽头获取非法收益，而且大多还通过提供其他与赌博配套的服务获取经营性收益，赌博的时间和地点均较为固定、持续，赌场内人员分工明确，赌场的开设者和管理者对整个赌博活动有详细的规划和管理，并通过多种方式吸引更多的人参与赌博活动，维系赌场运行，经营性特征明显。
本案中，同案人员向勇伙同被告人谢检军等人所建立的微信群虽为虚拟的网络空间，但建群的目的非常明确，就是组织人员前来赌博，相当于为参赌人员提供了一个相对固定的场所。组织者向勇为赌博群制定规则，且其本人另建有接待群、代包手群，用以接待即将入赌博群的成员并观察其信誉及与代包手进行联系，具有周密的部署和详尽的安排，并采用将部分赌资作为抢到特殊数字的奖励等方式调动大家积极性和热情，吸引更多的人参与赌博，使微信群作为一个赌博场所能够正常运行，具有经营性特征。
二、代包手系开设赌场犯罪的共犯，但根据其在共同犯罪中的地位、作用，可认定系从犯组织者向勇专门建立一个代包手的微信群，用于其与谢检军等代包手联系，安排各代包手轮换发红包。代包手主要负责将上一轮抢红包最少的人转账给其的赌资，按规则抽头后，其余金额发放到群里作为下一轮赌博红包及用于赌博奖励。故谢检军等代包手不仅主观上与向勇有共同的犯罪故意，客观上也参与实施了开设赌场犯罪的行为，系开设赌场罪的共犯，应对其参与的共同犯罪承担刑事责任。
在普通共同犯罪中，主犯是起主要作用的人，从犯是起次要或辅助作用的人。以微信抢红包形式开设赌场犯罪，核心成员是赌场组织者。本案中同案人员向勇系赌博微信群的组建者，其制定赌博规则，组织人员赌博，招募代包手并安排具体流程等，对整个犯罪活动起着决定性的控制作用，系主犯；被告人谢检军等人系向勇招募而来，主要负责发红包等事务，且代包手系多人轮换，地位和作用明显要小，根据其在共同犯罪中的实际作用、地位，可认定为从犯。对于代包手等从犯，在量刑上应与赌场组织者有所区别。
（作者单位：浙江省杭州市中级人民法院）
①李连华、鞠佳佳：“开设赌场与聚众赌博的界限”，载《中国检察官》2009年第4期。
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