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【201717016】毒品案件中诱惑侦查的合法性审查
文/石春燕
【裁判要旨】
对于毒品案件中诱惑侦查合法性的审查，可依据被告人前科经历、犯罪时表现、积极程度及犯罪能力等主观标准，结合诱惑的对象特征、诱惑程度是否超出合理限度范围等客观标准来进行综合判断。
□案号 一审：（2015）佛中法刑一初字第134号 二审： （2016）粤刑终452号
【案情】
公诉机关：广东省佛山市人民检察院。
被告人：方振利。
2015年4月24日凌晨，黄世德（另案处理）因涉嫌毒品犯罪被抓获后，主动检举被告人方振利贩毒。当日22时许，黄世德在公安人员控制下向方振利电话求购甲基苯丙胺（冰毒）2000克，二人商定了交易价格、时间和地点。同日23时30分，方振利携带毒品驾车从广东省广州市白云区新市镇抵达佛山市禅城区塘头村停车场准备交易时，被公安人员抓获，当场从其所驾驶汽车内起获甲基苯丙胺1993.2克，从其身上查获人民币19700元，港币1700元，手机2台。
【审判】
广东省佛山市中级人民法院一审认为，被告人方振利贩卖、运输毒品甲基苯丙胺1993.2克，构成贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人方振利以其系被引诱犯罪为由提出上诉。其辩护人基于本案存在犯意引诱、方振利系贩毒未遂等为由，请求二审对方振利从轻处罚。
广东省高级人民法院二审认为，上诉人方振利在贩卖毒品的主观故意支配下，实施了将毒品从广州运到佛山进行贩卖的行为，依法构成贩卖毒品罪。方振利贩卖甲基苯丙胺1993.2克，含量高，且是毒品再犯，依法应从重处罚；本案不存在犯意引诱，但不排除数量引诱，且方振利有悔罪表现，对其判处死刑，可不必立即执行。故改判方振利构成贩卖毒品罪，维持一审对其判处死刑，缓期2年执行的量刑。
【评析】
本案争议焦点：本案系贩毒分子被抓获后为立功进行检举、在侦查人员控制下产生的毒品交易，涉及是否属于犯罪引诱、数量引诱及控制下交易等诱惑侦查情形；由于毒品交易在侦查机关的掌控之下进行，交易的进行程度、抓捕的时机均可能对犯罪形态产生影响，如何认定本案的犯罪既、未遂形态。
一、诱惑侦查合法性的审查认定标准鉴于毒品犯罪具有的多环节、跨地域、隐蔽性强、侦查难度大等特点，诱惑侦查作为非常态侦查手段之一，被较为普遍地运用于毒品犯罪案件的侦破当中。这一侦查手段的运用，因涉及国家公权力与被告人私权利之间的界限划分，有必要对诱惑侦查的合法性标准予以明确，以便进一步规范诱惑侦查行为。同时，目前我国刑事审判实践中，对于诱惑侦查的认定及合法性审查尚处于无明确依据的裁断不一状态，通过标准的确立和统一，有助于对诱惑侦查的合法性进行有据审查，进而对被告人的具体罪责作出准确认定。根据2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）的相关规定及学界通说观点，我国的诱惑侦查包括犯意引诱、数量引诱和机会提供三种情形，其中，犯意引诱是诱惑侦查中占比最大、也是合法性问题引起争议最多的侦查手段。囿于篇幅，本文重点对犯意引诱的合法性审查进行分析。
对于犯意是否被引诱产生，目前学界及国外司法界通行的是主、客观两种标准。主观标准即审查被诱惑者在参与犯罪之前有无实施该犯罪的心理倾向或主观意图，即是否已有犯意；客观标准即审查诱惑侦查行为在客观上是否超出通常的诱惑范围而令本无犯意的一般人产生犯意。由于主、客观标准的各自局限性，学界已经倾向于将两种标准进行融合，既考虑被诱惑者此前犯罪主观倾向的有无及强弱，又考虑诱惑行为本身的合理性及恰当性。
（一）主观标准如何认定被告人被诱惑前是否具有犯意，应当重点审查以下几个方面：1.过去是否有涉毒行为。如有无毒品犯罪的前科或案发前有无吸毒等涉毒违法行为，反映出被告人对毒品犯罪的敏感程度及认知能力；2.被诱惑时的反应和表现。如被告人被诱惑时的第一反应是一拍即合、当即应允，则表明其之前已隐含了毒品犯罪的犯意，犯意处于一触即发、一诱惑即确定的状态。反之，如被告人被诱惑时犹豫、观望，经多次或高价诱惑才勉强同意，反映出其犯意处于极不确定、微弱甚至没有犯意的边缘；3.实施犯罪时的积极程度。如被告人在被诱惑后实施犯罪的过程中表现积极、完成犯罪的意愿强烈，反映出其此前可能已存在犯意，机会一来就行动；4.被告人的犯罪能力。如被告人在短时间内组织到大量货源，反映出其日常具有通畅的毒品犯罪渠道和途径，或进行了相关的货源信息收集和准备，可作为认定其被诱惑前已有犯意的佐证。
（二）客观标准认定诱惑行为的合理性，应当重点审查侦查机关诱惑行为的对象及程度是否在客观上足以导致一个没有犯意的人产生犯意。美国司法部在《关于秘密侦查的基准》中明确规定，只有在“足以怀疑”或“有足够理由”相信嫌疑人有犯罪倾向时才可以实施诱惑侦查，即对诱惑侦查的对象有要求和范围限制。我国没有此类规范，通过借鉴他国规范及结合我国毒品犯罪的相关立法精神，笔者认为，如侦查机关诱惑的对象是没有充分理由和依据表明其有犯罪倾向的非涉毒人员或一般吸毒人员；或者诱惑的程度是多次积极游说，提供非寻常的犯罪条件、制造非寻常的犯罪情境（如以暴利为诱饵，既提供上家又提供下家实施双重引诱等），则可认为系超出了侦查行为的合理限度范围。
本案中，依据主观认定标准，从方振利的前科经历、犯罪时表现、积极程度、犯罪能力等几方面进行考查，可以认定方振利案发前已具有毒品犯罪的主观犯意。具体分析如下：
1.方振利曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑12年，系毒品再犯，其对毒品犯罪特别是贩卖毒品罪应当具有清楚的认知和较强的敏感性；2.黄世德打电话提出购买2000克冰毒时，方振利没有任何迟疑和犹豫，当即表示同意，一拍即合，并积极与黄世德商讨价格、交易方式等事宜，表现出其急于达成交易的迫切性；3.黄世德表示当晚要货并需要方振利亲自从广州送到佛山，否则便不交易时，方振利仍没有异议，积极组织货源，连夜驾车送往佛山进行交易，对该笔交易表现出极大的积极性；4.方振利根据黄世德的要求，在1小时之内筹集到2000克冰毒，显示出方振利具有通畅的毒品交易渠道和较强的毒品犯罪能力。综合以上四个方面，可以认定方振利在案发之前主观上已具有或隐含有毒品交易的意向。
同时，依据客观标准，侦查机关通过控制举报人向方振利发起的毒品交易邀约，系向有根据怀疑其有毒品犯罪倾向的人发起，所提出的交易条件并未超出合理限度。具体分析如下：1.黄世德因涉毒被抓获后向公安人员举报，其被缴获的毒品系方振利向其出售，在公安机关控制下，黄世德向方振利提出购买毒品邀约并立即达成毒品交易合意，验证了黄世德关于方振利是贩毒人员这一举报内容的真实性，即侦查机关有一定的依据，怀疑方振利有涉嫌毒品犯罪的可能或倾向。2.黄世德在侦查机关控制下向方振利提出购买2000克冰毒，没有施以高价引诱，在方振利报价每千克28000元时，黄世德反而压价为每千克26000元；亦没有提供优厚的成交条件，反而提出1小时之内要货、要方振利亲自开车从广州送到佛山、否则便不成交等苛刻条件，即侦查机关通过举报人实施的诱惑侦查手段非但没有超出常规交易条件，反而更为严苛和不易被接受。
综上，结合上述主、客观两方面的标准，可以认定方振利案发前已具有毒品犯罪的主观犯意，侦查机关的侦查手段客观上并未超出合理限度，通过举报人对方振利发起毒品交易邀约的行为不构成犯意引诱，具有诱惑侦查的合法性。
二、贩卖毒品罪的既遂认定标准方振利在携带毒品抵达交易地点准备交易时被抓获，其辩护人据此提出方振利系犯罪未遂的意见。对于贩卖毒品罪的既遂标准，学界和实务界一直有多种观点，目前尚未形成定论。较为主流的第一种观点是契约说，即贩卖毒品的买卖双方意思表示一致，达成毒品买卖契约的，即为既遂；第二种观点是毒品交付或转移说，以毒品实际交付或转移给对方作为既遂标准；第三种是进入交易说，即以买卖双方是否实际接触、毒品是否进入交易环节作为既遂标准；第四种是买入说，认为无论买还是卖毒品都侵害了国家对毒品的管制，因此只要卖家实际买入了毒品，就构成既遂。笔者认为，从法理角度来看，犯罪既遂作为犯罪的完成形态，其认定标准与犯罪构成要件的认定标准应当具有同步性，而个罪既遂形态的认定又同时具有个体特殊性，因此，要界定贩卖毒品罪的既遂标准，需要先厘清该罪构成要件中与既遂问题关联最为密切的客观方面及客体问题。
首先，关于贩卖毒品罪的客观方面。最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第2条规定，贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。据此，贩卖毒品罪构成要件中的客观方面包含两种客观行为，一是持贩卖目的实施的收买毒品行为，二是对包括非收买方式（受赠、捡拾、偷盗等）获得的毒品进行出售的行为。
其次，关于犯罪客体即法益的确定。有观点认为，贩卖毒品罪侵犯的是国家对于毒品的管理制度；也有观点认为，该罪侵犯的法益是公众健康，如日本和我国台湾地区均采用这一法益说；还有观点主张是复杂客体，即国家对于毒品购销活动的管制和人民的生命健康。根据我国刑法对毒品的定义及相关法律精神，我国刑法意义上的毒品，是指脱离了国家管制下合法医疗状态的麻醉药品和精神药品。这一定义表明，包括生产、运输、流转等环节在内的涉毒行为入罪的最重要和最直接依据，在于其对国家毒品管理制度的侵犯，而贩卖毒品行为，直接侵犯的则是国家对毒品购销的管理制度，此为该罪的客体。
结合对贩卖毒品罪两种客观行为方式及犯罪客体的确定，可对该罪的既遂标准区分两种情形进行认定：
1.对于持贩卖目的而收买毒品的，其在贩卖意图支配下实施的购买毒品行为，基于其贩卖而非用于合法用途的主观意图，其购买行为本身已直接侵犯了国家对毒品购销的管理制度，一旦购买行为实施完毕，则构成既遂，即对贩卖毒品罪中这一行为方式的既遂标准应采取买入说。2.对于将包括非收买方式获得的毒品进行出售的，在将毒品出售之前，由于行为人收买毒品时没有贩卖意图，或者其获得毒品的方式为受赠、拾捡、偷盗等行为，虽然在买入或持有角度侵犯了毒品管理制度，但尚未侵犯到贩卖毒品罪的客体；而当行为人将无贩卖意图（如为自己吸食）收买或以受赠等方式所获得的毒品，置于其贩卖意图之下并现实地带入交易环节时，始侵犯到贩卖毒品罪的犯罪客体——毒品购销管理制度。在认定既遂的节点上，认为双方达成交易合意即既遂的契约说，忽略了购买或出售行为本身作为贩卖毒品罪的实行行为在构成要件体系中的意义，将既遂的节点不当地前移；认为毒品需实际转移或交付才视为既遂的交付说，与毒品犯罪抓捕时机难以固定等案件侦破特点相冲突，无疑缩小了毒品犯罪既遂成立的合理范围。对于将包括非收买方式获得的毒品进行出售的行为方式，买卖双方在达成合意之后开始实际接触、携带毒品进入交易环节可构成既遂——即采取进入交易说作为既遂认定标准，较为妥当。
本案中，无充分证据证实方振利此前为贩卖毒品而实施了收买毒品的行为，但在本案的毒品交易中，方振利与买家就毒品购买事宜达成合意，并携带毒品到达约定的交易地点，其行为已进入实质的交易环节，侵犯了我国对毒品购销的管理制度，无论是否实际成交、是否获利，均不影响对方振利的贩卖毒品行为已经既遂的认定。
（作者单位：广东省高级人民法院）
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