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【201714052】未成年人犯罪记录封存的规范
文/阿尼沙
【裁判要旨】
成年被告人前科犯罪时系未成年人的，该情况不应在判决书上列明；对于多次盗窃的不宜评价每次的既未遂状态，而只需在量刑时考虑行为人的主观恶性。
□案号 一审：（2016）陕0103刑初161号 二审：（2016）陕01刑终253号
【案情】
公诉机关：陕西省西安市碑林区人民检察院。
被告人：张紫楠、常福县。
陕西省西安市碑林区人民法院经审理查明：2015年10月9日3时许，被告人张紫楠、常福县窜至西安市碑林区兴正元广场南出口西侧大嘴猴专卖店门口，由常福县负责望风，张紫楠进入店内实施盗窃，在该店收银台内盗窃现金500元后逃离。张紫楠、常福县将所盗赃款平分后挥霍。2015年11月7日2时许，张紫楠、常福县窜至西安市西五路与尚德路十字路口西南角一家面馆门前，由常福县用砖块砸碎面馆玻璃门（无法估价）在外望风，张紫楠进店实施盗窃。在该店未发现有价值财物后二人逃离。2015年11月13日2时许，张紫楠、常福县窜至碑林区友谊西路350号法曼儿内衣体验馆门前，用随身携带的作案工具起子撬该店防盗门，但未能撬开。后二人窜至莲湖区西市南路黄焖鸡米饭排骨饭店门口，由常福县在外望风，张紫楠进店实施盗窃，在该店盗窃磨刀棒（无法估价）一把后逃离，并拿着盗窃来的磨刀棒又返回至法曼儿内衣体验馆，正在用磨刀棒撬门时被公安机关抓获。
【审判】
西安市碑林区人民法院以犯盗窃罪，分别判处被告人张紫楠、常福县有期徒刑11个月，并处罚金1000元。
一审宣判后，被告人常福县提出上诉。西安市中级人民法院经审理，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、成年被告人前科犯罪时系未成年人的，该情况不应在判决书上列明
被告人常福县上诉提出，根据一审判决书列明的被告人情况，被告人张紫楠应系累犯，应从重处罚，但他与张紫楠量刑相当，一审量刑明显有误，请求二审法院对其减轻处罚。该上诉理由涉及以下问题：张紫楠在未成年时前科犯罪的情况是否应在判决书中列明？本案涉及新刑事诉讼法专章规定的“未成年人刑事案件诉讼程序”，其中第二百七十五条规定了符合一定条件时对有关未成年人的犯罪记录予以封存，并限制有关主体进行查询的制度，体现了我国司法机关在完善未成年人刑事司法制度方面进行的有益探索。但由于规定得过于原则，如存在适用主体不明，以及成年被告人犯罪的，其未成年时的前科情况是否在判决书书列明，均未作出明确解释。根据刑法第六十五条第一款之规定，不满18周岁的人犯罪不构成累犯。刑法第一百条规定了对未成年被告人的前科报告免除制度。刑事诉讼法第二百七十五条规定了未成年人犯罪记录封存制度，虽然规定了司法机关为办案需要可以查询，但其背后包含的更多是保密义务。1985年联合国第七届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《联合国少年司法最低限度标准规则》规定：“应仅限于与处理手头上的案件直接有关的人员或其他经正式授权的人员才可以接触这些档案。”如何理解“办案需要”？笔者认为，应是基于正确查明案件事实，维护国家、社会和个人合法利益的需要，办案机关在办理具体案件时，若需要从未成年犯罪嫌疑人、被告人的犯罪记录中获取案件线索或者有关的量刑信息时，可以通过法定方式查询已封存的案件记录，并且只限于此。该未成年人在成年后再次犯罪的，其前科犯罪记录不应在判决书的被告人情况中出现。在判决书中若将被告人的未成年前科犯罪情况列明，一方面违反了法律规定，另一方面又会使同案其他被告人产生错误认识，易使其他被告人在心理上产生不平衡而提出不必要的上诉。本案即是这种情形。
我国初步建立的未成年人犯罪记录封存制度，有巨大的进步意义，然而实践中个案暴露出的问题，说明该制度存在的不足不容忽视，过于宽泛的例外规定、缺乏可操作的程序都是亟待改善之处。
二、对于多次盗窃的，不宜评价每次的既未遂状态，而只需在量刑时考虑行为人的主观恶性
被告人常福县上诉提出，其所实施的犯罪中有二起系盗窃未遂，一审量刑过重，请求二审法院减轻处罚。
本案涉及多次盗窃中是否存在既未遂状态的问题，合议庭中多数意见认为对于多次盗窃应酌情考虑有未遂的情节，少数意见认为多次盗窃一次既遂全案既遂，但合议庭一致认为一审对二被告人量刑适当。
依据2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃司法解释》）第3条第1款之规定，2年内盗窃3次以上的，应当认定为多次盗窃。根据此解释，多次盗窃属于非数额型盗窃罪，即指以非数额情节作为盗窃罪定罪量刑标准的一种盗窃罪类型。对多次盗窃中的“次”如何理解呢？因关于多次盗窃中“次”的定义尚未有相关法律规定，在司法实践中，多数案件承办人参照最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条的规定，认为只要行为人基于一个盗窃的犯意，在同一地点连续实施盗窃行为的，只要时间间隔较小，一般认定为一次盗窃行为。关于多次盗窃，其处罚根据在于行为人的盗窃习性、其本身的人身危险性和社会危害性。
具体而言，主要从两个方面予以把握：
一是时间方面的间隔性和阶段性，即是否具有盗窃习性需要经过一段时间的检验才能够予以断定。二是行为方面具有重复性或者反复性，行为人在各种时空环境下反反复复产生犯罪意图同时予以实施。
实践中，有部分法官认为盗窃3次以上是既遂标准，盗窃数额对既遂的成立没有影响，本构成要件不存在未遂形态。既然单次盗窃未遂可以纳入多次盗窃的统计范围，那对于多次盗窃未遂，是否只要达到了次数的要求就一律可以认定为犯罪？也有法官认为，以多次盗窃进行刑法评价，重点在于评价次数，无需考虑单次盗窃行为中的既未遂问题。根据《盗窃司法解释》第12条之规定，盗窃未遂追究刑事责任只限于以下三种情形：以数额巨大的财物为盗窃目标；以珍贵文物为盗窃目标；其他情节严重的情形。笔者认为，《盗窃司法解释》是一个总括的指导意见，对于任何形式的盗窃未遂需要追究刑事责任的，均需符合第12条的规定，当然包括多次盗窃的未遂。可见对于多次盗窃未遂，要想以盗窃罪定罪处罚，需达到情节严重，但司法解释中并未对情节严重作出明确解释，只是一个模糊概念的兜底条文，可操作性并不强。如10次盗窃行为未遂与4次盗窃行为未遂，哪种可认为是情节严重？具体区分情节严重的中间临界点是几次？司法实践中并未有统一的定论，急需相关部门出台具体解释予以明确。根据最高人民法院法官作出的解释,“对多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃，未使被害人失去对财物的控制的，应当认定为盗窃未遂……对多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃未遂，仍应依据《解释》第12条第1款的规定，决定应否追究刑事责任；重点是要适用好《解释》第12条第1款第（3）项的规定”。①
本案中，二被告人分别在不同时间段、不同地点实施了3次盗窃行为，根据《盗窃司法解释》规定，该行为已构成多次盗窃，且3次盗窃行为中有过既遂状态。据此，笔者认为对于多次盗窃不宜评价每次是否存在既未遂状态，而只需在量刑时考虑行为人的主观恶性。
（作者单位：陕西省西安市中级人民法院）
①胡云腾、周加海、周海洋：“《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法》2014年第15期。
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