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【201714045】破坏公用电信设施罪和盗窃罪竞合关系的判断
文/叶巍 朱晓军
【裁判要旨】
多次盗割通信电缆累计超过2000户以上不满1万户通信中断1小时以上，且盗窃数额较大的，属于破坏公用电信设施罪和盗窃罪的想象竞合犯，应该择一重罪按照破坏公用电信设施罪定罪处罚。
□案号 一审：（2016）苏1112刑初11号
【案情】
公诉机关:江苏省镇江市丹徒区人民检察院。
被告人：孔德金、张红生。
法院审理查明：2015年5月至8月间，被告人孔德金、犯罪嫌疑人徐岳平、田中成（均另案处理），时分时合，在江苏省镇江市丹徒区高资镇境内，采用攀爬电线杆割断电缆线的方式盗窃通信电缆作案13起，合计价值30166元，共造成2938户用户通信阻断数小时。被告人张红生明知是孔德金等人盗割的通信电缆而多次予以收购，合计价值18739元。
归案后，被告人张红生主动退出全部赃款18739元，已发还中国电信股份有限公司镇江分公司。
【审判】
江苏省镇江市丹徒区人民法院经审理后认为，被告人孔德金盗割正在使用的公用通信电缆线，危害公共安全，其行为已触犯刑法，构成破坏公用电信设施罪。被告人张红生明知是犯罪所得赃物而予以收购，其行为已触犯刑法，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。孔德金归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。孔德金协助侦查人员抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻处罚。孔德金有犯罪前科，可酌情从重处罚。张红生归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。张红生归案后退出全部赃款，亦可酌情从轻处罚。根据张红生犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并结合社区矫正机构的审前调查评估意见，可依法对其宣告缓刑。依照刑法第一百二十四条第一款，第三百一十二条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条之规定，丹徒区法院于2017年1月23日作出（2016）苏1112刑初11号刑事判决，认定被告人孔德金犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑3年；认定被告人张红生犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑8个月，缓刑1年，并处罚金8000元；责令被告人孔德金退赔中国电信股份有限公司镇江分公司损失共计9272元；被告人孔德金的作案工具夹力钳一把、液压钳一把、绳子一条予以没收，上缴国库。
一审宣判后，被告人未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，本案现已生效。
【评析】
本案被告人孔德金盗割的通信电缆线鉴定价值为30166元，属于盗窃数额较大，该当盗窃罪的基本犯罪构成。由于其盗割的是正在使用的通信电缆线，属于公用电信设施，根据法释[2004]21号最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《电信设施解释》）第3条的规定，盗窃公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，如果被告人的行为同时符合破坏公用电信设施罪的构成要件，本案即应按照上述规定的想象竞合犯的原则处理。而能否正确理解和把握破坏公用电信设施罪的构成要件，便成为正确处理本案的关键所在。
根据刑法第一百二十四条的规定，破坏公用电信设施罪基本构成要件的内容是“破坏公用电信设施、危害公共安全”，其行为对象是正在使用或已交付使用等关涉公共安全的公用电信设施，包括公用电报、电话及其他通讯设施，同时破坏行为必须危害公共安全。本案被告人孔德金盗割正在使用的通信电缆线的行为客观上破坏了公用电信设施当属无疑，但是否达到危害公共安全的程度，又成为能否认定其行为构成破坏公用电信设施罪的关键所在。
为了增强刑法规定的可操作性，消除司法实践中的分歧，依法准确惩治破坏公用电信设施犯罪活动，《电信设施解释》第1条对危害公共安全作出了具体的解释，规定了属于危害公共安全的五项具体情形，其中第（2）项的规定是：“造成2000以上不满1万用户通信中断1小时以上，或者1万以上用户通信中断不满1小时”。
在本案审理过程中，对于本案事实是否符合该项规定的情形，本案能否适用该项规定认定被告人孔德金的行为构成破坏公用电信设施罪，存在两种意见。一种意见认为，《电信设施解释》规定的破坏公用电信设施罪的入罪条件之一“造成2000以上不满1万用户通信中断1小时以上，或者1万以上用户通信中断不满1小时”并没有明确通信中断用户是否可以累计计算，在法律规定不明确的情况下，应当作出有利于被告人的解释，认为通信中断用户数不可以累计计算，因此本案被告人的行为只构成盗窃罪。另一种意见也就是本案最终处理意见，认为本案中通信中断的用户数可以累计计算，被告人孔德金的行为触犯了盗窃罪和破坏公用电信设施罪两种罪名，属于想象竞合犯，应当根据《电信设施解释》的规定择一重罪论处，按照破坏公用电信设施罪定罪处罚。
笔者赞同第二种意见，主要理由如下：
一、刑法解释方法应当坚持文理解释优先
尽管本案涉及的是对刑法解释的理解或曰再解释，但同样应当参照适用刑法解释的方法和原理。基于罪刑法定原则的内在要求，以及刑法稳定性优于正当性的价值认同，无论是形式解释论抑或实质解释论，在解释方法上都不排斥文理解释优先于论理解释的原则，在解释方法的顺序上通常呈现出文义解释—体系解释—历史解释—目的解释—合宪性解释的趋同。因此，通过文理解释可以获得对于刑法条文正确理解的，就没有必要采取论理解释的方法，除非文理解释的结论不合理或者产生多种结论。
单从文义解释的角度，《电信设施解释》第1条第（2）项规定的文字表述显然没有附加“一次性”造成结果的限制，这是不争的客观事实。产生争议的实质在于该项文字表述的字面含义是否大于其真实含义，是否包含了实质上不值得科处刑罚的行为、需要对字面含义进行限缩解释的问题。对于符合法律文本的形式特征但并不具有处罚必要性的行为，通过实质判断的方法予以出罪，不仅是实质解释论的核心主张之一，形式解释论亦予以认可。根据形式解释论者的解读，“因为有利于被告人的出罪解释并不违反罪行法定原则，也不违反形式解释论的宗旨”。①因此，本案不涉及形式解释论和实质解释论的实质争议，主要在于处罚必要性实质标准的把握和判断，即多次盗割公用通信电缆累计的通信中断用户数达到《电信设施解释》第1条第（2）项的罪量标准的累加型行为是否具有刑罚可罚性。笔者对此持肯定态度，认为应当坚持文理解释优先的原则，并对该项解释的文本进行文义解释，上述第二种意见得出的结论更加具有合理性。
首先，被告人的行为具有可罚性。从被告人实施的行为看，其在短短的3个月时间内在多地连续实施13起盗割公用通信电缆的行为，导致最少一次85户用户、最多一次360户用户、合计共达2938户用户通信阻断数小时，更为恶劣的是，其在沿河社区、汤巷村等地还存在重复盗割行为，可见其主观恶性深、人身危险性大，其行为的社会危害性、侵害公共安全法益的程度较之于一次性造成2000户以上用户通信中断1小时的情形更大。在司法解释并没有规定通信中断的用户数不能累加的情况下，对其进行不合理的限制解释，导致社会危害性更大的犯罪行为反而得不到刑罚处罚，偏离了刑法保护法益的目的，也背离了国民对刑法适用合理的心理预期，有不当缩小刑法适用范围，轻纵犯罪之嫌。假设行为人每次盗割通信电缆的行为都造成接近2000户用户通信中断数小时而非1小时，并且多次实施，其危害公共安全的程度远大于一次性造成2000用户通信中断1小时，如果仅因理解的偏差用户数不能累加而不能认定为破坏公用电信设施罪，显然是不合适的。
其次，对危害公共安全的含义不能进行不适当的二次限缩解释。根据刑法规定，破坏公用电信设施罪的基本罪是具体危险犯，是否危害公共安全，不是法律拟制，需要法官结合案件具体情况加以判断。根据学者的解读，《电信设施解释》已经把原本属于具体危险犯的破坏公用电信设施罪解释成为侵害犯，也就是说需要造成侵害后果才能构成犯罪，提高了入罪的门槛，相应缩小了故意犯罪的范围。①如果在此基础上作出“用户数限制累加”的进一步的限缩解释，将会不当削弱刑法打击犯罪的功能。此外值得强调的是，本案法律适用问题有类似指导案例可资参考。最高人民法院刑事审判庭主办的《刑事审判参考》第957号郝林喜、黄国祥破坏公用电信设施——对非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号的行为如何定罪量刑指导案例中，对被告人2日内使用“伪基站”设备造成通信中断的14万人次也是累计计算的。
二、法律存疑时并不必然作出有利于被告人的解释
第一种意见认为司法解释中没有明确通信中断用户是否可以累计计算，在法律规定不明确的情况下，应当作出有利于被告人的解释，这是对法律存疑时有利于被告人原则的误读。
溯本求源，该原则产生于19世纪的德国，只是刑事诉讼法上的证据法则，并不是说只要法律存在疑问时即做出有利于被告人的解释。例如，德国学者罗克辛（C.Roxin）指出:“罪疑唯轻原则并不适用于对法律疑问之澄清。判例（BGHSt14,73）认为‘罪疑唯轻原则只与事实之认定有关，而不适用于法律之解释’。因此当法律问题有争议时，依一般的法律解释之原则应对被告为不利之决定时，法院亦应从此见解。”②因为任何法律条文都可能有疑问，如果要求刑法解释有利于被告人，容易导致法律虚无主义。更何况，本案所涉司法解释规定不可谓不明确。破坏公用电信设施罪是危害公共安全类犯罪，对公共安全危害程度的理解不应局限于行为一瞬间的危险程度，也应当考虑行为次数、危害规模和影响时间等因素。以同属危害公共安全类犯罪的非法买卖枪支罪为例，司法解释规定买卖以压缩气体等为动力的非军用枪支2支以上的，构成非法买卖枪支罪，但司法实践中并不要求被告人必须一次性卖出2支以上该类枪支才构成犯罪。
三、本案受侵害法益的犯罪结果可以累计计算
对于连续犯，理论和司法实务界的基本共识是当犯罪所侵犯的法益属生命、健康、自由等个人专属法益时，犯罪后果应当单独评价，不宜累计计算；当犯罪所侵犯的法益属财产所有权等非个人专属法益时，犯罪后果应当综合评价，可以累计计算。本案被告人基于非法占有的目的，连续实施了十数起盗割通信电缆的违法行为，侵害了财产权和公共通信安全非个人专属法益，但从维护传统意义上的连续犯的性质出发，因本案不存在数个具有独立意义的连续的犯罪行为，不宜评价为连续犯。不过基于相同的原理，并不妨碍本案可以参照连续犯的上述方法进行处理，对通信中断的用户数可以累计计算。刑法中的盗窃、诈骗、贪污、受贿等数额犯，尽管有的并不符合连续犯或同种数罪的特征，在司法实践中对犯罪后果均是在犯罪数额累计计算的基础上综合进行评价的。
综上所述，本案被告人孔德金多次盗割通信电缆而造成的通信中断用户数可以累计计算，其行为属于《电信设施解释》第1条第（2）项规定的“造成2000以上不满1万用户通信中断1小时以上，或者1万以上用户通信中断不满1小时”的情形，构成破坏公用电信设施罪和盗窃罪的想象竞合犯，应当择一重罪处理。因其盗窃犯罪数额较大，法定刑幅度为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，破坏公用电信设施罪对应的法定刑幅度为3年以上7年以下有期徒刑，破坏公用电信设施罪的法定最高刑重于盗窃罪，所以应当按照破坏公用电信设施罪定罪处罚。
（作者单位：江苏省高级人民法院江苏省镇江市中级人民法院）
①陈兴良：“形式解释论的再宣示”，载《中国法学》2010年第4期。
①张明楷：《刑法学》，法律出版社2006年版，第701-702页。
②[德]ClausRoxin：《德国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第143页。
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