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【201714013】电信诈骗专职取款人的责任判断
文/马晓宇 杨蜜
【裁判要旨】
在网络电信诈骗案中，对专职取款人是以诈骗共犯论处还是以掩饰、隐瞒犯罪所得或者信用卡诈骗定性，实践中存在一些争议。此外，对专职取款人身上还携带大量没有证据证实用于诈骗的他人信用卡是否需要单独评价亦成为案件处理的争议点。
□案号 一审：（2014）东刑初字第00797号 二审：（2015）二中刑终字第01106号
【案情】
公诉机关：北京市东城区人民检察院。
被告人：黄星辉、钟旭恒、杨金雄、邵宜才。
被告人黄星辉伙同钟郁梅（已判决），于2013年5月至6月间，在广东省中山市坦洲镇的租住房内，使用冒充熟人拨打电话的方式对不特定多数人实施诈骗。其中，二人于2013年5月29日骗取北京市的被害人揭某（75岁）1万元，于2013年6月13日、6月14日骗取北京市的被害人盛某（76岁）18万元。
被告人钟旭恒、杨金雄、邵宜才明知被告人黄星辉等人实施诈骗犯罪，而为其提供帮助。被告人钟旭恒向黄星辉介绍杨金雄，并在黄星辉等人实施诈骗行为时，帮助黄星辉等人联系杨金雄。被告人杨金雄负责为黄星辉等人提供诈骗犯罪所需的银行账户等作案工具，并向邵宜才提供银行卡、身份证等作案工具，安排邵宜才赴外地通过银行转移诈骗犯罪之非法所得。民警于2013年9月24日将被告人黄星辉、钟旭恒、杨金雄、邵宜才抓获。民警抓获被告人邵宜才时，自邵宜才处起获由被告人杨金雄提供的他人信用卡共计84张。
【审判】
北京市东城区人民法院经审理认为，被告人黄星辉伙同他人以非法占有为目的，向不特定多数人拨打电话，采用虚构事实的方法，骗取公民钱财，数额巨大，被告人钟旭恒、杨金雄、邵宜才明知被告人黄星辉等人实施诈骗犯罪而提供帮助，系共同犯罪，四被告人的行为侵犯了公民的财产权利，均已构成诈骗罪。被告人杨金雄、邵宜才共同非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为扰乱了国家的信用卡管理秩序，均已构成妨害信用卡管理罪。对四被告人依法应予刑罚处罚，其中被告人杨金雄、邵宜才犯数罪，依法应数罪并罚。四被告人向不特定多数人拨打电话实施诈骗，且本案两名被害人为老年人，依法应从严惩处。在诈骗犯罪中，被告人钟旭恒、杨金雄、邵宜才起辅助及次要作用，系从犯。被告人邵宜才到案后如实供述所犯罪行，认罪态度较好，被告人杨金雄、邵宜才在家属的配合下退赔了被害人的部分经济损失。根据案件的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，法院依法作出判决：被告人黄星辉犯诈骗罪，判处有期徒刑5年，并处罚金1万元；被告人钟旭恒犯诈骗罪，判处有期徒刑2年6个月，并处罚金5000元；被告人杨金雄犯诈骗罪，判处有期徒刑2年，并处罚金4000元，犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金2万元，决定执行有期徒刑4年，并处罚金2.4万元；被告人邵宜才犯诈骗罪，判处有期徒刑1年10个月，并处罚金4000元，犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑3年，并处罚金2万元，决定执行有期徒刑3年，并处罚金2.4万元；责令被告人黄星辉、钟旭恒、杨金雄、邵宜才与另案处理的钟郁梅共同退赔19万元，发还被害人揭某1万元，发还被害人盛某18万元。
一审判决后，黄星辉、杨金雄以量刑过重为由，向北京市第二中级人民法院提出上诉。北京市第二中级人民法院终审裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案审理时的焦点问题是：作为专职取款人的杨金雄、邵宜才的行为是构成诈骗罪还是其他犯罪？如何认定电信诈骗专职取款人的罪数形态？如何评价专职取款人在共同犯罪中的地位？
一、专职取款人的罪名认定
为逃避侦查,电信诈骗犯罪中的取款、转移赃款等行为往往由犯罪行为实施地以外的多个地方的专职取款人完成，他们辗转各地为诈骗团伙取款，从中获取劳务费。
本案中，杨金雄的辩护人认为，公诉机关指控被告人杨金雄构成诈骗罪的罪名不成立，杨金雄的行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。这就涉及此罪彼罪的界限以及共同犯罪问题。
掩饰、隐瞒犯罪所得罪侵犯的客体是司法机关对刑事犯罪进行追究的活动，客观方面表现为窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，主体可以是自然人，也可以是单位。根据最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定，“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处”。“通谋”一般指二人以上为了实行特定的犯罪，以将各自的意思付诸实现为内容而进行谋议。由于共犯人在着手实行前就犯罪的性质、目的、方法、时间、地点等进行了策划，故其犯罪易于得逞，危害程度严重。①为准确定罪，就需要厘清被告人之间是否系事前通谋，就实行犯罪进行了策划和商议，在着手实行犯罪之前是否已经形成共同犯罪合意。主观意思支配客观行为，客观行为是主观意思的外在表现。本案中，杨金雄购买大量银行卡后，将卡号提供给黄星辉等人，将实体卡邮寄给邵宜才。黄星辉等人行骗时将卡号编辑成短信发送给被害人，诱骗被害人向该账户存款。得知被害人已经存款后，黄星辉拨打银行客服电话查询钱款是否到账，确认到账后联系并告诉钟旭恒，钟旭恒继而联系杨金雄，最后，邵宜才再根据杨金雄的安排到银行取款，并按约定比例转账。90%的诈骗所得最终转入杨金雄提供给黄星辉专门用于接收非法所得的一张银行卡，其余10%的款项由杨金雄与邵宜才分得。由此可见，几名被告人之间的分工明确具体，分赃比例、方式固定，虽取款人与通过话术直接进行诈骗的人在犯罪时身处不同地点，但通过一对一、上线与下线的联系，整个诈骗—存款—取款—分赃过程紧凑、迅速，应当认为几名被告人在犯罪前已通过意思联络达成犯罪合意。
杨金雄、邵宜才虽不清楚黄星辉等人每次实施诈骗行为的具体过程以及诈骗对象、人数、金额等情况，但与上线之间已就实施电信诈骗犯罪行为达成了概括的共同故意，无论欺骗什么人、以多大数额的财物为诈骗目标均不违背其本意。其帮助行为渗透于诈骗犯罪始终，为正犯黄星辉与钟郁梅提供了有效的影响，是电信诈骗实施过程中不可或缺的重要环节，增强了犯罪的隐蔽性，离开他们的帮助，黄星辉等人难以迅速取款获利，达成犯罪目的，因此杨金雄、邵宜才属于诈骗罪的共犯。
作为原犯罪的正犯、教唆犯、帮助犯实施赃物犯罪行为，虽具有妨害司法的违法性，但因其掩饰、隐瞒犯罪所得的行为缺乏期待可能性（即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为），故应将原犯排除在掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为主体之外。②同时，杨金雄提供作案工具（银行卡卡号）的行为亦已超出作为单独评价的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的客观方面内容，因此认定其系诈骗罪共犯是正确的。
二、专职取款人的罪数形态
刑法第一百七十七条之一第一款规定：“有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1万元以上10万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金：（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。”被告人杨金雄、邵宜才非法持有他人信用卡，数量巨大，符合妨害信用卡管理罪基本构成要件。审理过程中，合议庭对罪数问题进行过讨论，有观点提出，被告人持有大量信用卡的行为是否属于诈骗罪的预备？这涉及一罪与数罪的问题。关于罪数问题，具体分析如下：
本案不存在实质一罪的基础。诈骗犯罪所涉及的信用卡有：杨某某名下的建行卡、罗某名下的中行卡、彭某名下的建行卡、王某名下的中行卡、李某名下的中行卡、曹某名下的中行卡、冉某名下的邮政储蓄银行卡。上述银行卡与在被告人邵宜才处另行起获的84张银行卡没有重合。也就是说，自邵宜才处起获的银行卡没有在本案诈骗中使用，不存在目的行为、手段行为的牵连关系，因此本案就84张银行卡不存在实质一罪的事实基础，应就被告人持有84张银行卡的行为单独评价。此外，被告人是在非法持有84张他人银行卡过程中被抓获，如能证明其持卡目的是日后进行电信诈骗，则其持卡行为属于妨害信用卡管理罪与诈骗罪（预备）的想象竞合，根据“从一重处断原则”，仍应对其二人以妨害信用卡管理罪论处。
三、专职取款人在共同犯罪中的地位
对专职取款人是否认定为从犯在实践中分歧较大。有观点认为，取款人与前阶段主体之间相互配合，形成电信诈骗共同体，在共同犯罪中仅属分工不同，他们行为积极主动，地位突出，对诈骗后果的产生起重要作用。
鉴于此类行为日趋职业化，为彰显依法严惩电信网络诈骗犯罪的一贯立场和决心，对于此类犯罪应当予以严厉打击，不应认定为从犯。此种观点，过分强调刑罚的惩罚功能、威慑功能及对被害人的安抚功能或报复感情平息功能，以刑定责，重打击、轻人权，重惩罚、轻矫治，有违罪责刑相适应原则和宽严相济刑事政策。依法惩治电信诈骗等涉众型犯罪，是基于当前形势提出的政策要求，但在坚持总体从严的同时，还要注意区别对待，做到宽严皆有其根据，宽严皆不失法度。区分主从犯应综合分析行为人对共同故意形成的作用、实际参与程度、具体行为样态、对结果所起的作用。我国从犯理论认为，辅助作用，指为共同犯罪人实行犯罪创造方便条件，帮助实行犯罪，而不直接参加实行犯罪构成客观要件的行为。①电信诈骗中，从客观方面看，取款人并非直接联系被害人，不是通过话术实施虚构事实、隐瞒真相进行诈骗的人，其行为仅表现为提供作案工具，并于赃款入账后在异地转账、取现，虽起到了迅速有效地实际占有赃款和逃避追查的作用，但应当看到，彼时主要诈骗犯罪行为已实施完毕，唯有实际控制和分配赃款尚未完成。本案中，钟旭恒、杨金雄、邵宜才等并非犯意发起人，行为均听命上线指示，具有一定被动性，不是诈骗能否成功的决定性因素，在共同犯罪中相较主犯作用有限，社会危害性、人身危险性均弱于主犯，实际分得赃款的比例也较小，故认定为从犯并无不当。
电信网络诈骗犯罪愈演愈烈，已成为社会公害，给人民群众财产造成重大损失，严重影响社会安定。国家拥有制止、惩罚犯罪的权力和能力，就要承担起保护公民人身和财产安全的责任，使其不受犯罪侵害。新形势下，不断提高社会治理社会化、法治化、智能化、专业化水平，努力实现对各类风险从被动应对处置向主动预防转变已成为共识，这就要求在中央领导下发挥好金融、通信领域的作用，完善银行交易账户风险防控体系，落实网络电信用户身份信息登记制度，通过完善重点行业信息安全保护体系，打击买卖个人信息违法犯罪活动，保护公民合法权益不受侵害，从而建设更高水平的平安中国，进一步增强人民群众安全感。
（作者单位：北京市东城区人民法院）
①张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第388页。
②张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第966-967页。
①高铭暄、马克昌、赵秉志：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第190页。
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