|
【201714009】电信诈骗中其他严重情节的认定
文/徐进 高曼洁
【裁判要旨】
电信诈骗数额难以查证，且发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次均无法统计的，可以综合考虑案件情节，认定被告人的行为属于诈骗手段恶劣、危害严重，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。电信诈骗团伙成员在犯罪过程中起次要作用的，可认定为从犯，但因电信诈骗系团伙成员分工协作、共同作案的特点，团伙成员均应对其参与犯罪期间该团伙的整体犯罪行为承担责任。
□案号 一审：（2012）海刑初字第3496号 二审：（2013）一中刑终字第4523号
【案情】
公诉机关:北京市海淀区人民检察院。
被告人:戴春波、王瑞讯、周娟、黄辉云等32人。
2011年8月底，被告人戴春波、王瑞讯、周娟等3人受雇用参加他人组织的针对中国大陆公民的电信诈骗团伙，并持旅游签证出境到老挝人民民主共和国，在位于万象市西沙达腊彭巴报村24组的一栋别墅内从事电信诈骗活动。该团伙冒充公安局、检察院和法院等司法机关工作人员，通过电信技术手段对中国大陆地区不特定多数人进行语音群呼，虚构被害人信用卡被恶意透支、身份信息可能被犯罪分子盗用、需要对其银行账户进行调查等事由，诱导被害人向指定账户内转账或汇款，从而骗取被害人钱财。
戴春波、王瑞讯、周娟等三人主要负责接听被害人回拨的电话，并按月领取工资及提成。同年9月26日，戴春波、王瑞讯、周娟等3人在上述地点被老挝国家警察局抓获，同年9月30日被移交我国公安机关。
2011年8月底至9月初，被告人黄辉云等29人相继受雇用参加他人组织的针对中国大陆公民的电信诈骗团伙，并持旅游签证出境到老挝人民民主共和国，在位于万象市西沙达腊县撒潘通村19组的一栋别墅内从事电信诈骗活动。该团伙冒充公安局、检察院和法院等司法机关工作人员，通过电信技术手段对中国大陆地区不特定多数人进行语音群呼，虚构被害人信用卡被恶意透支、身份信息可能被犯罪分子盗用、需要对其银行账户进行调查等事由，诱导被害人向指定账户内转账或汇款，从而骗取被害人钱财。
黄辉云等29人主要负责接听被害人回拨的电话，并按月领取工资及提成。该团伙于同年9月16日从被害人马慧霞处成功骗取人民币409998元。同年9月26日，黄辉云等29人在上述地点被老挝国家警察局抓获，同年9月30日被移交我国公安机关。
北京市海淀区人民检察院认为被告人戴春波等32人的行为触犯了刑法第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪，其中戴春波、王瑞讯、周娟等三人所在的团伙拨打电话总计19200余次，情节特别严重，黄辉云等29人诈骗40万余元，数额巨大；同时认定戴春波、王瑞讯、周娟等3人是犯罪未遂，戴春波等32人在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，提请北京市海淀区人民法院对戴春波等32人依法定罪处罚。
【审判】
北京市海淀区人民法院经审理认为，被告人戴春波等32人以非法占有为目的，利用拨打电话等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪；其中，戴春波、王瑞讯、周娟等3人的诈骗行为情节严重，黄辉云等29人的诈骗数额巨大，对上述32名被告人的行为均应依法予以惩处。北京市海淀区人民检察院指控戴春波等32人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但指控戴春波、王瑞讯、周娟等三人情节特别严重有误。检察机关认定戴春波、王瑞讯、周娟等3人所涉诈骗团伙拨打电话次数的主要证据系侦查机关出具的工作说明，该说明虽明确认定了涉案诈骗团伙发送语音数据的具体流量，但未能详细记录存储相关数据电脑的具体编号、相关数据在电脑中存储的具体形式以及梳理相关数据的具体过程和方法，在缺乏其他证据佐证的情况下，该工作说明不能作为认定案件事实的依据。
戴春波、王瑞讯、周娟等3人受他人雇用参加诈骗团伙，利用电信技术手段对不特定多数人实施诈骗活动，严重干扰了广大群众的正常生活；该团伙冒充司法机关工作人员，分工协作实施诈骗活动，具有较强的迷惑性，严重损害了司法机关的声誉及正常工作；该团伙在境外租用房屋及通信线路，组织相关人员使用旅游签证出境，实施跨国诈骗活动，具有较强的隐蔽性，极大地增加了司法机关有效打击的难度。因此，戴春波、王瑞讯、周娟等3人诈骗手段恶劣、危害严重，应依法认定为情节严重。
戴春波、王瑞讯、周娟等3人及黄辉云等29人虽分别受雇于他人组织的诈骗团伙，但经过事先培训，各被告人对其所参与团伙从事的犯罪行为均已具有明确认知，因此在主观上具有参与共同犯罪的意思联络；各诈骗团伙内部分工明确，一线人员随机接听回拨电话，一、二、三线人员相互配合共同进行诈骗活动，客观上各被告人均在各自负责的环节上实施了共同诈骗行为；根据诈骗团伙的分配规则，各被告人能够获得的报酬既有固定底薪，又有自己参与的诈骗所得提成，可见各被告人均不同程度地参与了整个诈骗团伙所获赃款的分配。因此，各被告人均应当对其参与期间整个团伙的整体诈骗行为负责。
戴春波、王瑞讯、周娟等3人虽已经着手实施犯罪，但由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂；戴春波、王瑞讯、周娟等3人及黄辉云等29人在各自参与的共同犯罪中起次要作用，属于从犯。北京市海淀区人民法院结合上述被告人到案后均能如实供述犯罪事实、认罪态度较好等情节，并综合考虑各被告人的主观恶性、参与程度和行为危害等因素，对上述被告人分别依法减轻或从轻处罚，以诈骗罪分别判处戴春波等32名被告人2年6个月至6年不等的有期徒刑，并处罚金，并责令黄辉云等29人共同退赔被害人马慧霞人民币409998元。
一审宣判后，部分被告人以一审判决量刑过重为由向北京市第一中级人民法院提出上诉。在二审期间，上述被告人撤回上诉，一审判决生效。
【评析】
本案的争议焦点主要有几下几点：一是通过电信技术手段对不特定多数人进行语音群呼的行为应如何定性？在认定犯罪情节时应当依照发送诈骗信息的条数还是拨打诈骗电话的人次？二是诈骗手段恶劣、危害严重是否有明确的标准？在具体个案中应当如何运用？三是受雇用参加电信诈骗团伙的成员能否认定为从犯？如何确定电信诈骗团伙中各成员应当承担的责任范围？下面逐一进行分析。
一、语音群呼行为的定性和定罪标准
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“两高”《诈骗司法解释》）中，针对利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗、且诈骗数额难以查证的情况，规定了三项定罪标准，即发送诈骗信息5000条以上、拨打诈骗电话500人次以上或诈骗手段恶劣、危害严重的，只要具备上述情形之一，就应当认定为刑法第二百六十六条规定的其他严重情节，以诈骗罪（未遂）定罪处罚；相应的，发送诈骗信息50000条以上、拨打诈骗电话5000人次以上或诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为诈骗罪（未遂）的其他特别严重情节。
本案中，由于在案证据情况不同，公诉机关对戴春波等3人和黄辉云等29人采用了不同的定罪标准，对戴春波等3人按照发送语音群呼的次数认定、对黄辉云等29人则按照已查明的骗得的钱款数额认定。如前所述，发送诈骗信息和拨打诈骗电话的定罪标准相差10倍，因此如果公诉机关对于戴春波等3人所在诈骗团伙发送语音群呼19200余次的指控成立，则语音群呼应定性为发送信息还是拨打电话将直接关系到对戴春波等3人应当适用的法定刑幅度。
语音群呼是介于发送信息和拨打电话之间的一种电信技术手段，其主要操作流程是，电信诈骗团伙中的技术人员使用专用的电脑软件，依托通讯运营商的网络资源，向某一区域或某一号段的通讯用户发送语音信息，用户接听后即自动播报语音信息内容，并引导用户根据提示转人工座席接听。相对于群发信息，语音群呼具有更直观的特点；相对于拨打电话，语音群呼具有更高的效率，短时间内即可自动拨打成千上万个电话。
鉴于语音群呼的上述特点，笔者认为在电信诈骗案件中应当以拨打电话的次数作为语音群呼的定罪标准，原因有以下三点：一是语音群呼向被害人发送的是语音信息，当被害人接听电话后，语音信息的内容即开始自动播报，相对于文本信息受众更广泛、更容易被人感知和接受，对被害人的思想控制也更及时、更直接，而且不易被外界干扰；二是语音群呼所发送的语音信息往往是规范的语音播报，与实际生活中各种正规的服务电话模式一致，容易让被害人尤其是分辨能力相对较弱的被害人产生信任、放松警惕，与人工拨打电话相比，语音群呼的迷惑性更强；三是相对于人工拨打电话，语音群呼可以同时对一定区域内的所有通讯用户进行发送，拨打电话的方式更高效、更便捷，覆盖面更广泛，而且在被害人接听后，自动播放的语音信息还会引导被害人主动转人工接听，从而实现进一步诈骗的目的。综上，在电信诈骗案件中，语音群呼相对于拨打电话具有明显的优势，其危害后果也远大于拨打电话，因此比照拨打电话的标准来确定语音群呼的定罪标准符合刑法入罪标准确定的基本原则。
二、诈骗手段恶劣、危害严重标准的具体适用
本案中，公诉机关根据侦查人员梳理的语音群呼的次数、按照拨打电话的标准指控被告人戴春波等3人犯诈骗罪（未遂）并具有其他特别严重情节，在案件定性和刑罚幅度的选择上是完全正确的。可由于被告人的犯罪行为地处于境外，公安机关的取证工作完全依赖于当地警方的配合，导致在案扣押的物证数量有限；加之涉案电信诈骗团伙反侦察能力较强，在当地警方采取抓捕行动前即有所察觉，删除、销毁了大量的工作记录，所以能够直接证明涉案电信诈骗团伙发送语音群呼次数和诈骗数额的证据缺失，仅有公安机关办案人员后期出具的一份工作说明记载。经侦查人员梳理，发现戴春波等3人所涉电信诈骗团伙发送语音群呼的数量为19200余次。这显然达不到确实、充分的证明标准，因此无法作为定案依据。“两高”《诈骗司法解释》虽然规定了“诈骗手段恶劣、危害严重”这一定罪要件，却没有给出具体的判断标准，实践中只能由合议庭根据案件的具体情况，综合被告人的主观恶性、犯罪方式、犯罪后果及社会影响等多重因素综合加以判定。
具体到本案，首先，被告人戴春波等3人与他人组成了较为稳定的电信诈骗团伙，团伙内部人数众多、分工明确，不但有专业的技术装备，还有一整套“话术”教程，有专人负责培训、专人负责技术，接听电话的人员分为一、二、三线，分别扮演不同的角色，一步步引诱被害人上钩，属于典型的有组织犯罪；其次，该电信诈骗团伙为了实施犯罪，整合了通讯、网银等多方面的社会资源，利用电信技术手段对不特定多数人实施诈骗活动，一方面严重干扰了广大群众的正常生活，另一方面也给人民群众的财产安全造成了极大威胁，对社会的经济秩序造成了严重的不良影响；第三，该电信诈骗团伙冒充司法机关工作人员，分工协作实施诈骗活动，具有较强的迷惑性，严重损害司法机关的声誉，干扰司法机关的正常工作秩序；最后，为了逃避打击，该电信诈骗团伙在境外租用房屋及通信线路，组织相关人员使用旅游签证出境，实施跨国诈骗活动，具有较强的隐蔽性，极大地增加了司法机关有效打击的难度，同时团伙成员大多数在短期内有多次出入境记录，多次参与电信诈骗活动，主观恶性较深。
基于上述情节，合议庭最终认定戴春波等3人实施的电信诈骗的行为符合诈骗手段恶劣、危害严重的定罪标准，以诈骗罪（未遂）、且具有其他严重情节对戴春波等3人定罪处罚。
三、受雇用参加电信诈骗团伙的成员地位、作用及责任范围
电信诈骗需要利用通讯、网络、银行等多个方面的资源，而且具有固定的环节流程，少数几个人往往难以应对，因此一般均为团伙作案。电信诈骗团伙内部分工明确、配合紧密，既有负责招聘、培训的组织者，又有负责设备安装、调试和对外发送语音群呼的技术人员，还有负责接听电话的接线员和负责生活保障的后勤人员，接线员又根据冒充身份及工作内容的不同分为一、二、三线。在这样一个庞杂的犯罪团伙中，对各成员地位、作用的确定和责任范围认定往往是电信诈骗案件审理的重点和难点。
电信诈骗团伙中人员较多、结构复杂，因此需要根据各成员的地位、作用区分主从犯，从而做到准确量刑、罚当其罪。团伙中的组织者和技术人员在诈骗过程中起关键作用，一般应认定为主犯；后勤人员如果是受雇用参与诈骗团伙、对诈骗团伙的行为具有明确认知的，可以认定为从犯。接线员直接与被害人联系，是诈骗行为的具体实施者，但情况比较复杂，应考察其工作内容区别加以认定，而不宜一概以实行犯为由全部认定为主犯。
具体到本案，从在犯罪中的地位来看，戴春波等32人均是受雇用参加诈骗团伙，按照组织者的意志和安排进行诈骗行为，在团伙中处于被支配地位；从犯罪故意的内容来看，戴春波等32人受招募和雇用参加诈骗团伙，经组织者培训后实施诈骗，对自身行为的违法性虽有明确认识，但相对于组织者，其对犯罪过程的关注和对犯罪结果的预期显然相对较弱；从具体工作分工来看，戴春波等32人均为一、二线接线员，主要负责接听被害人回拨的电话，冒充司法机关一般工作人员传播虚假事实、骗取身份信息，为三线接线员完成诈骗行为创造条件，其行为虽不可或缺，但不属于电信诈骗的关键环节；从赃款的分配机制来看，戴春波等32人的收入主要分为底薪和提成两个部分，固定底薪不高、提成比例较低，实际分得的赃款仅占诈骗总收益的极小部分，这也从另一个方面印证了其在团伙中的从属地位。综合上述情节，合议庭最终认定戴春波等32人属于从犯。
电信诈骗中，每一起诈骗行为都需要团伙成员密切配合才能最终完成，犯罪结果体现出整体性的特点，各成员责任范围的确认既是一个证据问题，也是一个法律问题。由于一、二线接线员接听回拨电话具有随机性特点，加之诈骗团伙的组织者为逃避侦查，定期销毁证据，实践中根本无法精确定位每起诈骗行为的具体实施者。从电信诈骗的特点来看，要求各成员对所在诈骗团伙的整体犯罪后果承担责任具有一定的理论基础，主要理由如下：一是在加入诈骗团伙时各成员之间已就参与共同犯罪形成意思联络。本案中，戴春波等32人受雇后均经过了相关培训，对所参与团伙从事的犯罪行为均已具有明确认知，在主观上具有参与共同犯罪的故意；二是电信诈骗团伙内部分工明确。一、二、三线接线员虽然工作内容不同，但三个环节紧密相连不可或缺，客观上各成员均在各自负责的环节上实施了共同诈骗行为，对犯罪结果的形成难辞其咎；三是电信诈骗团伙采用底薪加提成的方式进行赃款分配，固定底薪直接来源于犯罪团伙的整体犯罪所得，收入提成则与个人参与的诈骗所得挂钩，各个成员之间的“付出”与“收入”相互交织，体现了诈骗团伙的整体性特点，各成员也均不同程度地参与了整个诈骗团伙所获赃款的分配。因此，在区分主从犯的前提下，确定各成员对诈骗团伙的整体诈骗行为承担刑事责任，既可以解决客观上证据的局限性，也与基本的法学理论不相冲突。唯一需值得注意的是，由于电信诈骗团伙的流动性较强，在确定各成员的责任范围时，需要根据出入境记录等证据确定其参与犯罪的准确时间，每个人仅应该对其参与犯罪期间整个团伙的整体诈骗行为负责。
（作者单位：北京市海淀区人民法院）
|