|
【201714004】被害方证据不是认定电信诈骗犯罪数额的必要证据
文/郝廷婷 杨中良 魏军
【裁判要旨】
针对不特定多数人实施的电信诈骗，因客观原因无法查实被害人，而在案其他查证属实的证据足以证实被告人诈骗数额的，不应以被害人未找到或未被一一对应查实为由将相应的诈骗金额排除在诈骗犯罪数额之外。
案号 一审：（2015）崇州刑初字第354号 二审：（2016）川01刑终86号
【案情】
公诉机关：四川省崇州市人民检察院。
被告人：赵雄建、杨康、赵威威。
作出生效裁判的法院经审理查明：
一、关于赵雄建、杨康共同诈骗的事实。2014年10月，被告人赵雄建为实施电信诈骗，通过互联网购得假信用卡、手机卡、银行储蓄卡，邀约付文琛、黄鹏程及杨康等人，在湖北省安陆市冒充担保公司工作人员，通过发送手机短信、拨打电话和利用互联网散布能为他人办理高额度信用卡的虚假信息，骗取办卡人通过银行汇转方式支付的代办费、验资费、保证金等。
被告人赵雄建在公共互联网购得假信用卡、手机卡、银行卡，利用互联网网站散布能为他人办理高额度信用卡的虚假信息，获取被害人手机号，后邀约他人通过打电话、发短信的方式与被害人联系，诱骗被害人将办卡费通过银行转入赵雄建从网上购买的户名为“冯学靖”“白艳辉”“陈义营”“平金鑫”等人的银行卡账户。付文琛及被告人杨康受赵雄建安排负责将诈骗款取现、套现。付文琛受杨康安排，经伪装使用银行卡直接从银行A
T M机上取现。杨康使用赵雄建提供的或他人的POS机转移银行卡内的诈骗资金，经A T
M机套现。杨康亲自或指使付文琛套现，使用赵雄建提供的户名为湖北省孝感市胜达家电经营部的POS机（绑定户名为江沛的银行账户），或经他人的POS机转账，具体包括何宽英经营的位于湖北省安陆市儒学路116号的裕丰商贸的两台POS机（户名为新源包装有限公司、何宽英）、何壮经营的位于湖北省安陆市碧勋路79号的特产超市的POS机（户名为冯雪然）、湖北省安陆市凤凰家具城二楼汉淇家具卖场谭萍萍的POS机。黄鹏程和杨康根据赵雄建的安排将取现或套现资金直接存入或通过网上银行转入赵雄建指定的户名为“李德鹏”“孟恩超”的银行账户。
经司法会计鉴定，确认：1 .户名为“白艳辉”“陈义营”“平金鑫 ” “ 冯学靖 ” 等 4
人的银行卡于2014年6月至2014年12月共存入资金1241077.87元；2.户名为“李鹏德”“孟恩超”的银行账户于2014年11月28日至12月23日共存入资金963839元；3.孝感市胜达家电经营部POS机于2014年11月11日至同年12月17日的交易总额为3024236元，P
O S机对应的户名为江沛的银行卡账户共收入3514453.52元，支出3369900元；4.马得忠等31名被害人汇转资金总额为510496元，资金转入户名为 “
白艳辉 ” “ 陈义营 ” “
平金鑫”“冯学靖”等16人的银行卡账户；5.赵雄建、杨康使用赵雄建提供的孝感市胜达家电经营部POS机帮赵威威套现两笔诈骗款，分别是办卡人林伟东、蔡垚汇转入“问宝刚”银行账户各1500元，共计3000元。
二、关于赵威威诈骗的事实。
2014年10月，赵威威邀约他人,在湖北省安陆市及湖南省长沙市 ,
采用与赵雄建相同的方法，骗取办卡人通过银行汇转的代办费、验资费、保证金等费用。赵威威使用户名为“问宝钢”“刘冰”等人的银行卡账户收取被害人汇转的资金，通过他人的P
O S机套现，包括杨康使用的由赵雄建提供的户名为湖北省孝感市胜达家电经营部的P O S机。经司法会计鉴定，确认：1.2014年11月至2 0 1
5年4月期间，户名为“问宝钢”“刘冰”的银行卡账户共转入资金142971.74元；2.被害人林伟东、蔡垚转入“问宝刚”账户内两笔办卡费各1500元，经杨康使用的赵雄建提供的孝感市胜达家电经营部POS机套现。赵威威归案后，对诈骗他人办卡费142971.74元的事实供认不讳，主动退清赃款。
【审判】
四川省崇州市人民法院审理认为，被告人赵雄建伙同被告人杨康等人，被告人赵威威伙同他人，以非法占有为目的，利用互联网发布虚假信息，虚构可以代为办理高额度信用卡的方式，对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，三人的行为均已构成诈骗罪。被告人赵雄建、杨康共同诈骗数额为321100元，被告人赵威威诈骗数额为142971.74
4元。在共同犯罪中，被告人赵雄建起主要作用，系主犯；被告人杨康起帮助作用，系从犯。被告人杨康、赵威威归案后均能如实供述自己的犯罪事实，三被告人在庭审中自愿认罪，被告人赵威威在案发后还积极退赃，有悔罪表现，故对三被告人均可从轻处罚。
依照刑法第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，崇州法院作出判决：一、被告人赵雄建犯诈骗罪，判处有期徒刑9年，并处罚金15万元；二、被告人杨康犯诈骗罪，判处有期徒刑5年6个月，并处罚金6万元；三、被告人赵威威犯诈骗罪，判处有期徒刑
5 年，并处罚金 5
万元；四、公安机关扣押在案的江沛账户资金144550元、谭萍萍账户资金113000元、付文琛套现资金24100元、何宽英退出手续费103元，共计281753元，发还给被被告人赵雄建、杨康诈骗的15名被害人，不足部分责令被告人赵雄建、杨康继续退赔。公安机关扣押在案的被告人赵威威退赃资金142971.74元，发还给被被告人赵威威诈骗的7名被害人22800元，余款120171.74元向其余未查实被害人发布领取公告，公告期满无人认领的，依法上缴国库。
一审宣判后，赵雄建、杨康、赵威威不服，向四川省成都市中级人民法院提出上诉。
成都中院二审认为，原审审判程序合法。本案争议焦点是上诉人赵雄建诈骗的经上诉人杨康等人套现的诈骗数额的认定问题。二审法院经审查认为：（1）从诈骗款转入银行账户这一环节分析，在案证据赵雄建、杨康、付文琛的供述与到案经过、扣押物品清单、对账单、POS机交易流水等证据互相印证，证实赵雄建安排杨康负责将诈骗所得套现，杨康将“冯学靖”等4人的银行卡交给付文琛去套现，付文琛使用的除户名为“冯学靖”的银行卡外，“白艳辉”“陈义营”“平金鑫”的银行卡均被查获；司法会计鉴定证实，仅“冯学靖”等4人的银行卡账户于2014年6月至2014年12月期间转入资金总额就达1241077.87元。所以，从诈骗资金转入银行卡账户这一环节分析，上诉人赵雄建、杨康直接诈骗犯罪的金额至少为124.1万余元。
（ 2
）从诈骗资金套现后现金去向这一环节分析，在案证据黄鹏程及上诉人赵雄建、杨康的供述与银行卡账户交易清单、司法会计鉴定等证据印证，证实赵雄建安排杨康、黄鹏程将套现所得现金存入指定的户名为“李鹏德”“孟恩超”的银行账户，在2014年11月28日至12月23日期间存入该指定银行账户的资金为963839元。此外，公安机关从江沛、付文琛、谭萍萍、何宽英处查获付文琛套现的尚未存入指定银行卡账户的诈骗款共计281753元。两项相加，直接骗取资金总额为124.5万余元。
本案系针对不特定多数人实施的电信诈骗，侦查机关收集的被骗办卡人中因转款时使用无卡存款以及电信诈骗人在诈骗时不断更换手机电话号码和银行卡账户，且使用户名为非诈骗分子本人的手机卡、银行卡，致报案被骗的50人中的17人无法认定系本案的被害人。针对不特定多数人实施的诈骗，因客观原因无法查实被害人，而在案其他查证属实的证据足以证实被告人诈骗数额的，不应以被害人未找到或未逐一对应查实为由将相应的诈骗金额排除在诈骗犯罪数额之外。
综上，上诉人赵雄建、杨康直接诈骗数额为 1 2 4 . 5 万余元，总诈骗数额为 1 2 4 . 8 万余元。因检察机关在起诉时仅将骗取的 1 2 4 .
5
万余元中的510496元和帮赵威威套现的3000元纳入了起诉指控范围，基于审判不越起诉指控范围的原则，未纳入指控范围的部分不予评判，故赵雄建、杨康的诈骗犯罪数额应为513496元。原判认定犯罪数额为32万余元有误，应予纠正。上诉人赵雄建及其辩护人提出的赵雄建诈骗数额应少于32万余元和原判认定32
万余元系证据不足的上诉辩解及辩护意见不能成立，法院未予采纳。
原判就原审被告人赵雄建、杨康的诈骗犯罪数额认定有误，应予纠正；对赵雄建、杨康的量刑畸轻，因二审应遵循上诉不加刑原则而予以维持；对原审被告人赵威威退出的 1
2 0 1 7 1 . 7 4
元违法所得的处理不当，应予改判。据此，依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条，刑法第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件应用法律若干问题的解释》第2条第（1）项、第7条之规定，作出如下判决：一、维持一审判决的第一项、第二项、第三项。二、撤销一审判决的第四项。三、扣押在案的银行卡
2 2 张、身份证 2
张、手机电话卡5张、无线上网卡3个、U盾1个、手机27部、电脑2台，均予以没收；从江沛、谭萍萍、付文琛、何宽英处扣押的281753元现金，按比例返还给被害人马得忠等31人，其余未能追回的诈骗所得228743元责令上诉人赵雄建、杨康予以退赔；上诉人赵威威退出的142971.74元，其中的22800元返还给林伟东等7名被害人，余下的120171.74元予以没收，上缴国库。
【评析】
电信诈骗作为一种“不接触”的新型犯罪，因具有作案过程不接触、作案手段智能化、作案地域分散化、作案目标广泛化、犯罪活动国际化、赃款流动快速化等特点，不仅侦破难度大，而且侦破之后的证据收集固定难度更大，其中，证明难度最大的就是诈骗犯罪金额。在传统的侵财类案件中，被害人的指认和陈述通常是认定犯罪数额的必要证据之一，而在电信网络诈骗案件中，由于被害人的不特定性和广泛分散性，公安机关基本无法一一核实所有被害人。即使有些被害人报案，因被害人与犯罪嫌疑人不进行面对面的直接接触，被害人对犯罪嫌疑人的了解仅限于电话号码、银行账号，不掌握犯罪嫌疑人体貌特征，难以通过辨认的方法确定作案者，同时犯罪嫌疑人使用的电话号码、银行账号等均非本人注册，涉案资金流动迅速，流向复杂，往往很难建立被害人与犯罪嫌疑人之间的关联性。因此，按照传统的证据证明标准，法院最终能够认定的犯罪数额往往远低于实际犯罪数额，极不利于准确惩治此类犯罪，不符合罪刑相适应原则。
一、被害方证据并非认定诈骗数额的必要证据
从被害方证据在电信诈骗案整个证据体系中的地位和作用来讲，其并非认定诈骗数额的必要证据。在司法实践中，侵财类案件的侦查活动通常系因被害人报案而启动。根据我国刑事诉讼法规定，被害人属于刑事诉讼当事人的范畴，所享有的诉讼权利也大于一般证人，因
此有不少论者认为被害人的陈述属于定案不可或缺的证据。但笔者通过深入考察发现，被害人的当事人属性是值得商榷的，其并非刑事案件的原告，又不享有上诉权，被害人的当事人角色不仅损害了证据来源的客观性、可靠性，也违背了证人不得旁听庭审的原则，国际上加强被害人权利保护的措施也少有将被害人作为当事人对待的情形。因此，虽然被害人关于遭受损失的陈述等确实属于证据锁链中的重要一环，但从法理上讲，其作用和地位与其他能够证明相关事实的证据并无二致，只要其他证据能够证明相关事实，被害人的作用是可以被替代的。
在电信网络诈骗案件中，一方面，由于被害人的不特定性和广泛分散性，公安机关基本无法一一核实所有被害人，即使有些被害人报案，因被害人与犯罪嫌疑人不进行面对面的直接接触，被害人对犯罪嫌疑人的了解仅限于电话号码、银行账号，不掌握犯罪嫌疑人体貌特征，难以通过辨认的方法确定作案者，同时犯罪嫌疑人使用的电话号码、银行账号等均非本人注册，涉案资金流动迅速，流向复杂，往往很难建立被害人与犯罪嫌疑人之间的关联性。另一方面，被告人的供述、银行卡转账记录、查获的赃款等证据均可以证明诈骗的数额，对于转账记录等客观证据证明的金额，只要被告人不能作出相反的解释和举证，均可以认定为犯罪数额。
二、被告人适当承担涉案钱款不属于诈骗赃款的举证责任不违反无罪推定原则
从举证责任分配看，被告人适当承担涉案钱款不属于诈骗赃款的举证责任，不违反无罪推定原则。根据无罪推定原则，一般认为应由公诉方完全承担相关款项属于诈骗赃款的举证责任，而不应由被告人举证证明相关款项不属于诈骗赃款。该问题的本质为刑事推定是否被允许。在法理上，推定属于证据法上的重要制度，在一些适当情形中不仅可以适用，而且有必要适用，它对于实现诉讼公正、提高诉讼效率和解决证明中的困难，都具有不可替代的作用。对于推定事实，被告人是可以反驳的，在反驳的过程中，被告人就负担了部分举证责任。在司法实践中，也存在被告人因反驳推定事实而承担举证责任的情形，例如在巨额财产来源不明罪中，控方可以根据被告人财产状况超出其实际收入的基础事实而推定超出部分系非法所得，此时被告人当然负有反驳举证的义务。对于这种情况之下的举证责任分配方式，通说观点是不违反无罪推定原则的。
对于电信网络诈骗案件，由于前述该类犯罪的特殊性，在侦办过程中无法一一核实被害人，公诉方根据被告人实施了诈骗行为，以及具体的诈骗手段等基本事实，根据人类的一般经验法则，得出相关款项为诈骗赃款的推定事实，符合推定制度的要求。此时，被告人若对犯罪数额有异议，理应承担反驳，即证明相关款项并非诈骗赃款的举证责任。
三、印证并非法定证明标准
从证明标准来讲，印证并非法定亦非科学的证明标准。在被害人未被核实的情况下，绝对无法认定诈骗金额的核心理由是根据印证式证明规则，该事实缺乏被害人方面最直接有力的印证。但是，从立法角度来讲，我国刑事诉讼法第五十三条规定：
“
证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所有认定事实已经排除合理怀疑”，并未规定印证式的证明规则；从法理角度来讲，印证式的证明规则存在诸多不足，如注重证明的外部性而不注重内省性，在信息有限的司法环境中达到这一证明标准的难度很大、为实现印证目的易于采用比较灵活的取证手段等。据此，可以得出这一结论：在电信网络诈骗案件中，只要其他证据能够证明犯罪金额的，可以不需要通过核实被害人的方式来印证该犯罪金额。
四、犯罪数额的认定不应以逐一查实被害人为必要条件
针对不特定多数人实施的诈骗，因客观原因无法查实被害人，而在案其他查证属实的证据足以证实被告人诈骗数额的，不应以被害人未找到或未逐一对应查实为由将相应的诈骗金额排除在诈骗犯罪数额之外。
具体到本案，赵雄建邀约杨康等人，在湖北省安陆市实施电信诈骗的具体方法为：首先，通过打电话、发短信或在互联网上发信息等方式，散布能为他人办理高额度信用卡的虚假信息，与受害人取得联系后，将从网上购买的假信用卡邮寄给被害人；其次，被害人反馈信用卡无法使用的信息后，诱骗其通过银行汇转方式支付代办费、验资费、保证金等；再次，赵雄建安排杨康等人在A
T
M机直接取现，或通过自己及他人的POS机套现；最后，将所获现金存入赵雄建指定的银行卡账户。在上述过程中，被告人对作案工具即转入资金所用的银行卡多次变更、丢弃。赵雄建、杨康、赵威威三人共同诈骗金额为
3 0 0
0元，赵威威诈骗金额为14.2万余元。检察机关起诉时，根据司法会计鉴定的结果，有33人为赵雄建、杨康两被告人的被害人，并认为诈骗金额为51万余元。赵雄建、杨康被抓获后，查获4张银行卡。赵雄建安排杨康负责将诈骗所得套现，杨康将“
冯学靖 ” 等 4
人的银行卡交给付文琛去套现，付文琛使用的除户名为“冯学靖”的银行卡外，“白艳辉”“陈义营”“平金鑫”的银行卡均被查获；司法会计鉴定证实，仅“冯学靖”等4人的银行卡账户于2014年6月至2014年12月期间转入资金总额就达1241077.87元。二被告人对该笔资金没有提出合法来源的理由和相关证据。
本案系针对不特定多数人实施的电信诈骗，侦查机关收集的被骗办卡人中因转款时使用无卡存款以及电信诈骗人在诈骗时不断更换手机电话号码和银行卡账户，且使用户名非诈骗分子本人的手机卡、银行卡，致使报案被骗的50人中的17人无法认定系本案的被害人。但“
冯学靖 ” 等 4
人的银行卡均系赵雄建从网上购买，并专门用于电信诈骗套现，对于卡内收入款项系诈骗所得赃款的事实，有被告人供述、查获的银行卡和司法会计鉴定等经过庭审举证质证的证据予以证实，且赵雄建等人既不能提供证据证明卡内款项非诈骗所得，也不能就款项的来源作出其他合理解释。因此，虽然被害人无法逐一核实，但现有证据足以达到刑事诉讼法第五十三条所规定的证据确实、充分的法定标准，且不违反刑事推定的法理基础。
2011年4月8日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》首次对电信诈骗类犯罪进行了规定，并就诈骗数额难以查证情形的处理方法作出规定，但这些规定仍不够全面。在本案二审审理过程中，合议庭根据该解释严厉打击电信诈骗罪的精神，综合全案证据，结合社会常识和基本法理，得出“针对不特定多数人实施的诈骗，因客观原因无法查实被害人的，而在案其他查证属实的证据足以证实被告人诈骗数额的，不应以被害人未找到或未逐一对应查实为由将相应的诈骗金额排除在诈骗犯罪数额之外”的司法观点，并据此认定赵雄建、杨康的犯罪金额为124余万元。虽然依照刑事诉讼法关于上诉不加刑的规定，二审在量刑时未根据重新认定的犯罪数额改判更重的刑罚，
但该司法观点和认定结果相较于之前的判决，更符合客观实际，更有利于准确惩治犯罪，且有相应的法理依据。
（作者单位：四川省成都市中级人民法院）
|