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【201711052】不纯正不作为故意杀人犯罪的认定
文/叶巍
【裁判要旨】
行为人的先前行为制造了生命的危险，因而处于阻止生命危险的保证人地位。如果他能够阻止危险而不阻止，在具有避免死亡可能性的前提下，可以认定为不纯正不作为的故意杀人罪。
□案号 一审：（2014）盐刑初字第00026号
【案情】
公诉机关:江苏省盐城市人民检察院。
被告人：刘顺安、陈春富。
法院审理查明：被告人刘顺安与被害人徐某某（女，殁年32岁）系情人关系。2014年6月2日，两人相约次日前往江苏省盐城市区开房间发生性关系，并商议饮用甲基苯丙胺的过滤水（俗称“冰水”）以增加刺激。
2014年6月3日上午，被告人刘顺安至被告人陈春富住处索要“冰水”，陈春富明知饮用“冰水”可能会致人死亡，且明知刘顺安索要“冰水”的目的是和情人一同饮用，仍应刘顺安要求向其提供了300ml左右“冰水”。当日上午10时40分左右，刘顺安携带陈春富提供的“冰水”，和徐某某一起至盐城市城南新区某商务宾馆。在该商务宾馆8417房间内，刘顺安和徐某某各喝了一半“冰水”，二人均出现皮肤变黑、发热等症状。刘顺安胃抽搐呕吐后症状有所缓解。徐某某因身体不适躺在床上休息，中毒症状逐步严重。至6月4日7时许，徐某某昏迷。刘顺安发现无法处理后电话联系陈春富。陈春富至房间后称给徐某某“挂水”就会好，并在宾馆附近寻找医生欲给徐救治未果，后将其朋友陈某某喊至8417房间。陈某某到房间后告诫刘顺安若再不抢救会导致徐某某死亡，并劝刘顺安赶快打120急救电话。
陈春富在听到陈某某告诫后，亦一同劝刘顺安打120急救或打110报警求助。刘顺安因害怕与徐某某的奸情曝露和吸食冰毒被公安机关处理而拒绝拨打120急救电话或110电话。陈春富见劝说无效，遂和陈某某一同离开。刘顺安在被告人陈春富和陈某某二人离开后，仍未报警求助或打120急救电话，徐某某死亡。在确认徐某某死亡后，刘顺安担心被公安机关发现受到处理，产生将徐某某分尸运走的想法，遂准备菜刀、蛇皮袋、塑料薄膜、行李箱等工具，在房间内的卫生间将徐某某分尸包裹装入蛇皮袋和行李箱内准备夜间运出，并清理房间内分尸现场后离开。经盐城市公安局法医学鉴定，徐某某符合服用“冰水”致甲基苯丙胺中毒死亡。
2014年6月5日晚，刘顺安被抓获，归案后如实供述了自己的犯罪事实。6月4日，陈春富在得知徐某某死亡后拨打110报警，但隐瞒了自己提供“冰水”给刘顺安的事实。
【审判】
江苏省盐城市中级人民法院经审理后认为，被告人刘顺安、陈春富故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为均已构成故意杀人罪。公诉机关起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，应予以支持。
鉴于本案的案发起因较为特殊，且被告人刘顺安归案后如实供述自己的犯罪事实，可对其从轻处罚。被告人陈春富主动报警但未全面如实供述犯罪事实，虽不是自首，但在司法机关已经掌握犯罪事实后如实供述自己的犯罪事实，可认定为认罪态度较好。
被告人陈春富对被害人实施了一定程度的救助行为，并积极劝说被告人刘顺安救助被害人，综合其犯罪性质、事实、情节及社会危害性程度，可认为属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚。
盐城中院依照刑法第二百三十二条、第六十七条第三款、第三十七条、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十八条第一款之规定，于2015年8月3日作出一审判决，认定被告人刘顺安犯故意杀人罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年；认定被告人陈春富犯故意杀人罪，免予刑事处罚。
一审宣判后，被告人刘顺安、陈春富均未提出上诉，盐城市人民检察院未提出抗诉。判决已生效。
【评析】
一、不作为犯罪的基本理论依据
由于本案并非被告人基于杀人故意实施的积极作为的犯罪，所以对被告人的行为定性需要运用不作为的犯罪理论加以分析。
不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务，并且能够实行而不实行的行为。关于不作为犯罪，大陆法系和我国刑法理论一般分为纯正不作为或者不纯正不作为两种。刑法明文将不作为规定为构成要件要素的，是纯正不作为犯；刑法没有明文将不作为规定为构成要件要素，行为人以不作为实施了通常由作为实施的构成要件的，是不纯正不作为犯。通常认为，不作为犯罪的构成需要具备三个条件：
一是作为的义务。只有具有特定的作为义务的人才能构成不作为犯罪。因此，一定的作为义务是不作为犯罪构成的前提条件或核心条件。在刑法理论中所有不作为犯罪的问题无不以特定义务为基础，它反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立的主要依据。关于作为义务的来源，我国传统的教科书采取的是形式的三分说：（1）法律明文规定的作为义务；（2）职务或者业务要求的作为义务；（3）先前行为引起的作为义务。近来的教科书则采取了形式的四分说，增加了一项义务来源，即法律行为引起的作为义务。无论哪种分类，先前行为产生的作为义务皆被认为是不作为犯罪的义务来源之一。所谓先前行为产生的作为义务，是指由于行为人先前实施的行为，使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人产生采取积极行为阻止损害结果发生的义务。负有防止结果发生特别义务的人即具有了保证人的地位。本案能否认定为不纯正的不作为故意杀人罪，关键在于两名被告人各自实施的先前行为是否产生作为的义务。二是能够履行而没有履行。其中，没有履行是不作为犯罪成立的事实前提，能够履行则是一个履行能力的问题。三是具有结果回避可能性。根据结果无价值论的观点，结果回避可能性不仅是不作为犯的成立条件，也是作为犯的成立条件，只不过在不作为犯中显得特别重要。即使行为人能够履行义务，但客观上不可能避免结果发生时，不得以不作为犯罪论处。上述三个条件是不作为犯罪的主要构成要素，也是认定本案犯罪行为性质的主要理论依据。
二、被告人刘顺安行为的性质
在本案审理过程中，诉讼各方围绕被告人刘顺安、陈春富行为的定性产生了较大的争议。其中，对于被告人刘顺安主要形成故意杀人罪和过失致人死亡罪两种不同的意见。主张定过失致人死亡罪的主要理由是：1.被告人刘顺安没有杀害被害人的意图和目的，与被害人的死亡没有直接关系；2.被害人有重大过错。被害人放任自己的身体中毒直至死亡；3.被告人刘顺安的行为属于过于自信的过失。
笔者同意一审判决的意见，即被告人刘顺安的行为构成不作为的间接故意杀人罪。
首先，根据本案查明的事实，导致被害人中毒死亡的“冰水”尽管系陈春富提供，但系刘顺安直接提供给被害人饮用，其提供“冰水”的行为与被害人的死亡结果之间具有直接的因果关系。其次，基于刘顺安直接提供“冰水”给被害人饮用的先前行为，在被害人出现中毒并有可能死亡的紧迫危险后，刘顺安便具有了积极实施有效的救助行为防止法益损害结果增大的作为义务。再次，刘顺安在能够及时有效实施救助行为消除先前行为所产生的紧迫危险的情况下，因为担心奸情败露、吸毒被处罚，拒绝报警或拨打急救电话，没有履行应尽的作为义务，最终导致被害人得不到及时救助而死亡。根据被告人刘顺安的供述，其没有打120也没有打110，主要是因为公安要是知道其在房间里吸食冰毒会将其拘留，所以不敢声张，只是采用毛巾热敷的办法。根据本案查明的事实，被害人饮用“冰水”后一开始只是出现皮肤变黑、发热、乏力等症状，由于未得到及时救治才逐渐加重出现昏迷现象直至最终死亡，所以被告人刘顺安不仅完全具有履行作为义务的能力，而且刘顺安如果积极履行作为义务，采取拨打报警或急救电话，或者直接将被害人送至医院抢救等有效措施，本案亦完全存在结果回避的可能性。此外，本案亦不属于被害人自我答责的范围。被害人只是认为饮用“冰水”会增加性交时的刺激感，对引用“冰水”可能造成的风险以及危害后果并不明知，其在饮用“冰水”中毒特别是后期阶段已经失去了自我决定和自救的能力，被害人对危害后果既不存在认识因素，更不存在意志因素。所以，本案不存在被害人承诺的违法阻却事由，亦不属于被害人自己危险化的参与或者基于合意的他者危险化的情形，不应该由被害人自我答责。最后，被告人刘顺安明知自己的不作为可能产生被害人死亡的结果，仍然放任该结果的发生，应当认定为不作为的间接故意杀人罪。从认识因素而言，刘顺安对其不作为的行为后果是明知的。根据被告人陈春富的供述和证人陈某某的证言，二人至宾馆看到被害人的中毒症状后，一致劝说刘顺安要么将人送医院要么打120，不然会出人命，但遭到刘顺安拒绝。刘顺安作为智力发育正常的成年人，在当时的危急情况下对被害人死亡的后果应当有足够的预见能力。从意志因素而言，刘顺安由于担心奸情败露、吸毒被处罚，对被害人死亡的结果采取的是听之任之的放任态度。在被害人出现严重中毒症状后，没有任何医学专业知识、只是抱有侥幸心理的刘顺安采取的唯一措施是并无科学根据和治疗效果的毛巾热敷的办法，希望能够出现奇迹。可见，本案完全缺乏过于自信类过失犯罪自信所凭借的主客观有利因素，缺乏轻信能够避免危害结果发生的起码的现实根据，认为刘顺安构成过于自信型的过失致人死亡罪的观点显然缺乏法律和事实依据。
三、被告人陈春富行为的性质
在本案审理过程中，对于被告人陈春富行为性质的认定是诉讼各方最大的争议焦点，主要有故意杀人罪、过失致人死亡罪和无罪三种不同的观点。
笔者认为一审判决的意见是正确的，即被告人陈春富行为构成不作为的间接故意杀人犯罪。
关于陈春富行为的性质判断，最为关键的问题在于其提供“冰水”以及此后的行为是否导致其负有积极作为以防止法益侵害结果发生的义务。
无罪观点持有者认为，被告人陈春富只是单纯实施了无偿提供“冰水”的行为，被害人系在意志清醒的状态下自愿饮用，理应自我答责，陈春富不应该对本案的后果承担刑事责任。该观点显然不能成立。诚然，从因果进程的角度看，相对于刘顺安直接提供“冰水”给被害人饮用的介入行为，陈春富的前期行为与被害人死亡的后果具有间接性，但并不妨碍其先前行为与危害结果之间因果关系的存在，尽管原因力大小有别。同时，刘顺安对其不作为的自我答责也并不当然阻却陈春富刑事责任的承担。
陈春富的作为义务主要基于以下几点理论和事实依据：1.陈春富的先前行为对刑法保护的具体法益造成了紧迫的危险，且陈春富对此是明知的。根据陈春富的供述，其知道“冰水”的毒性很强，浓度很高，人喝了很有可能中毒，不及时抢救肯定会出人命的，但是当时其看刘顺安想要，碍于朋友面子也就没有阻止他，就同意他把“冰水”拿走了。其听陈某某说他有个朋友喝“冰水”中毒，然后去医院“挂水”才好的，严重的话会有生命危险。此外，对于陈春富实施的先前行为，应该理解为前期行为和后期行为的叠加。前期行为即提供“冰水”给刘顺安的行为，刘顺安、被害人徐某某饮用后均出现中毒症状，在此意义上讲，刘顺安也是被害人之一，只是因为其自救能力强以及个体差异等原因才未产生更加严重的后果；后期行为是陈春富根据刘顺安的要求前去被害人所住宾馆处介入处理的行为，此时陈春富已经明知自己的前期行为产生了从危险到实害的转化，表明其亦自愿承担处于无助或者脆弱状态的法益的保护义务，从而形成了法益保护对行为人的事实上的依赖，陈春富必须继续承担积极有效的救助义务。2.危险明显增大，如果不采取积极措施，危险就会立即现实化为更大的实害。案件事实表明，在陈春富到达现场时，被害人已经昏迷，情况十分危急，在陈春富、陈某某离开现场1小时左右，被害人因得不到救助而最终死亡。3.陈春富对危险的实害发展的原因具有支配性。从作为的义务主体看，本案二名被告人均有作为义务。至于是否存在履行的优位次序问题，也许值得商榷，但陈春富在刘顺安不听劝告、明确拒绝拨打报警或急救电话履行救助义务的情况下，陈春富便成为最应当防止实害结果发生的人。
关于陈春富行为的定性，还有一个值得关注的问题就是是否具备成立不作为犯罪的第二个条件，即能够履行而没有履行。对此，被告人陈春富的供述是：其不主动打120或110，是因为刘顺安不肯打120，也不肯让其打120，还因为打120要钱，其身上没有钱。打110倒是不要钱，但警察来了之后肯定会发现是吸毒造成的，他们喝的“冰水”是他提供的，到时再查到其吸毒，其已经被采取社区戒毒，如果再被抓住肯定会被强制戒毒，所以也没敢打110。可见，陈春富并不是不能履行义务，而是担心承担责任而不敢履行义务。
此外需要强调的是，被告人陈春富到达现场后也实施了一定程度的救助措施，如寻找社区医生、联系朋友陈某某到达现场分析病情并一同劝说被告人刘顺安等，是否可以理解为已经履行了作为义务呢？这涉及履行义务的标准问题。对此法律并无明确规定，需要根据具体案情加以确定，笔者赞同应当以法律所要求或者期待的行为是否得以实施为标准的观点。具体到本案，陈春富在刘顺安拒绝履行救助义务的情况下，本可以采取拨打110、120或者将被害人送至医院抢救等进一步积极有效的救助措施防止危害结果的发生，但却为了推脱责任而离开现场，最终导致被害人未能得到及时有效的救助而死亡，因此尽管其采取了一定程度的救助措施，但并未达到履行义务的标准。
另外，关于陈春富的行为是否构成过失犯罪的问题，在刘顺安的定罪分析部分已经加以论证，不再赘述。
综合以上分析，一审法院对被告人陈春富的定罪是正确的。
四、关于本案的量刑
鉴于不作为犯的不法与责任一般略低于作为犯罪，加之本案案发起因较为特殊，且被告人刘顺安归案后如实供述自己的犯罪事实，对于刘顺安的量刑，审理过程中的意见基本一致，认为其尽管实施了事后分尸行为，但毕竟属于罪后情节，可以对其从轻处罚。一审法院最终以故意杀人罪判处其有期徒刑15年，剥夺政治权利5年。对于陈春富的量刑，检察机关量刑建议是3至5年有期徒刑，审理过程中具有较大的争议。一审法院最终适用刑法第三十七条的规定，以故意杀人罪对其免于刑事处罚，以单纯宣告有罪的方式体现了对其犯罪行为的否定性评价和对被告人的谴责。一审法院的裁判理由是被告人陈春富归案后认罪悔罪态度较好，对被害人实施了一定程度的救助行为，并积极劝说被告人刘顺安救助被害人，综合其犯罪性质、事实、情节及社会危害性程度，可认为属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚。
对于陈春富的量刑判决，理论上目前尚存不同的认识，分歧的焦点在于刑法第三十七条规定的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚”是否是独立的免除刑罚的事由，是否可以直接根据该条规定对被告人免除处罚。一审法院系根据目前的理论通说以及司法实践惯例作出的判决，符合罪责性相适应的刑法基本原则，亦体现了法官的自由裁量权，因此亦无不当之处。
综上所述，一审法院对被告人刘顺安、陈春富作出的定罪量刑是正确的。
（作者单位：江苏省高级人民法院）
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