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【201711032】P2P网络平台上淫秽视频传播行为的刑事责任
文/范君 游涛
【裁判要旨】
快播公司作为网络信息服务提供者，其缓存服务器在调度服务器支配下下载、存储并上传淫秽视频的行为，是快播公司意志的体现，属于传播淫秽物品的实行行为，而并非仅仅拒不履行信息网络安全管理义务，也不仅仅是为信息网络犯罪活动提供帮助。淫秽视频以电子数据方式存储在缓存服务器中，并在网络环境下非选择性地传播，体现出快播公司传播行为的非直观性特点。现有证据能够证明快播公司明知其网络平台上存在淫秽电子信息而仍然放任传播，但不能证明明知是淫秽电子信息而传播或放任传播，这一主观明知区别于现有司法解释的相关规定，但符合刑法对传播淫秽物品牟利罪的主观明知要求，因此不能适用司法解释规定，而应直接适用刑法规定。
□案号 一审：（2015）海刑初字第512号 二审：（2016）京01刑终592号
【案情】
公诉机关：北京市海淀区人民检察院。
被告人：王欣、吴铭、张克东、牛文举。
被告单位：广东省深圳市快播科技有限公司（以下简称快播公司）。
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：快播公司成立于2007年12月26日，公司性质为有限责任公司，注册资本1000万元。该公司主办的快播网站网址包括www.kuaibo.com、www.qvod.com等。快播公司持有网络文化经营许可证，至案发之日没有取得互联网视听节目服务许可。被告人王欣为快播公司的法定代表人、股东、执行董事、经理，负责快播公司经营和管理工作。快播公司快播事业部负责公司视频播放器的技术开发和市场推广。被告人吴铭于2013年担任快播事业部总经理，负责事业部全面工作。被告人张克东系快播公司股东，于2012年担任事业部副总经理兼技术平台部总监，最初开发了快播视频传输和播放的核心软件。被告人牛文举于2012年担任事业部副总经理兼运营部总监，2013年担任事业部市场部负责人，负责信息安全组工作。
快播公司通过免费提供QSI（QVODServerInstall，即QVOD资源服务器程序）和QVODPlayer（即快播播放器程序或客户端程序）的方式，为网络用户提供网络视频服务，任何人（被快播公司称为“站长”）均可通过QSI发布自己所拥有的视频资源。具体方法是：“站长”选择要发布的视频文件，使用资源服务器程序生成该视频文件的特征码（hash值），导出包含hash值等信息的链接。“站长”把链接放到自己或他人的网站上，即可通过快播公司中心调度服务器（运行P2PTracker调度服务器程序）与点播用户分享该视频。这样，快播公司的中心调度服务器在“站长”与用户、用户与用户之间搭建了一个视频文件传输的平台。为提高热点视频下载速度，快播公司搭建了以缓存调度服务器（运行CacheTracker缓存调度服务器程序）为核心的平台，通过自有或与运营商合作的方式，在全国各地不同运营商处设置缓存服务器1000余台。在视频文件点播次数达到一定标准后，缓存调度服务器即指令处于适当位置的缓存服务器（运行CacheServer程序）抓取、存储该视频文件。当用户再次点播该视频时，若下载速度慢，缓存调度服务器就会提供最佳路径，供用户建立链接，向缓存服务器调取该视频，提高用户下载速度。部分淫秽视频因用户的点播、下载次数较高而被缓存服务器自动存储，缓存服务器方便、加速了淫秽视频的下载、传播。
2012年8月，深圳市公安局公安信息网络安全监察分局（以下简称深圳网监）对快播公司进行检查，针对该公司未建立安全保护管理制度、未落实安全保护技术措施等问题，给予行政警告处罚，并责令整改。随后，深圳网监将违法关键词和违法视频网站链接发给快播公司，要求采取措施过滤屏蔽。快播公司于是成立了信息安全组，开展了不到一周的突击工作，于8月8日投入使用“110”不良信息管理平台，截止9月26日共报送色情过滤类别的不良信息15836个。但在深圳网监验收合格后，信息安全组原有4名成员或离职或被调到其他部门，“110”平台工作基本搁置，检查屏蔽工作未再有效进行。2013年8月5日，深圳市南山区广播电视局执法人员对快播公司开展调查，在牛文举在场的情况下，执法人员登录www.kuaibo.com，进入快播“超级雷达”（一种发现周边快播用户观看网络视频记录的应用），很快便找到了可播放的淫秽视频。牛文举现场对此予以签字确认。但快播公司随后仅提交了一份整改报告。10月11日，深圳市南山区广电局认定快播公司擅自从事互联网视听节目服务，提供的视听节目含有诱导未成年人违法犯罪和渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动的内容，对快播公司予以行政处罚。此后，快播公司的“110”平台工作依然搁置，检查屏蔽工作依然没有有效落实。
快播公司直接负责的主管人员王欣、吴铭、张克东、牛文举，在明知快播公司擅自从事互联网视听节目服务、提供的视听节目含有色情等内容的情况下，未履行监管职责，放任淫秽视频在快播公司控制和管理的缓存服务器内存储并被下载，导致大量淫秽视频在网上传播。
2013年上半年，北京网联光通技术有限公司（以下简称光通公司）为解决使用快播播放器访问快播视频资源不流畅的问题，与快播公司联系技术解决方法，双方开展战略合作。根据双方协商，由光通公司提供硬件设备即4台服务器，由快播公司提供内容数据源以及降低网络出口带宽、提升用户体验的数据传输技术解决方案，负责远程对软件系统及系统内容的维护。2013年8月，光通公司提供4台服务器开始上线测试，快播公司为4台服务器安装了快播公司的缓存服务器系统软件，并通过账号和密码远程登录进行维护。2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会在行政执法检查时，从光通公司查获此4台服务器。2014年4月11日，北京市公安局海淀分局决定对王欣等人涉嫌传播淫秽物品牟利罪立案。经查，该4台服务器从2013年下半年投入使用，至2013年11月18日被扣押，存储的均为点击请求量达到一定频次以上的视频文件。公安机关从服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。
2013年底，为了规避版权和淫秽视频等法律风险，在王欣的授意下，张克东领导的技术部门开始对快播缓存服务器的存储方式进行调整，将原有的完整视频文件存储变为多台服务器的碎片化存储，将一部视频改由多台服务器共同下载，每台服务器保存的均是32M大小的视频文件片段，用户点播时需通过多台服务器调取链接，集合为可完整播放的视频节目。
另查，快播公司盈利主要来源于广告费、游戏分成、会员费和电子硬件等，快播事业部是快播公司盈利的主要部门。根据账目显示，快播事业部的主要收入来源于网络营销服务（包括资讯快播、客户端、第三方软件捆绑、VIP服务等），其中资讯快播和第三方软件捆绑是最为主要的盈利方式。具体而言，快播公司向欲发布广告的公司收取广告费，用户使用快播播放器时，会有快播资讯窗口弹出，该窗口内除部分新闻外即是广告内容；快播公司还向一些软件开发公司收取合作费用，使得用户安装快播播放器的同时捆绑安装一些合作公司软件。快播公司营业收入逐年增长，至2013年仅快播事业部即实现营业收入143075083元，其中资讯快播营业收入70463416元，占49.25%，第三方软件捆绑营业收入为39481457元，占27.59%。
被告人吴铭、张克东、牛文举于2014年4月23日在深圳被抓获，被告人王欣于2014年8月8日从韩国济州岛被押解回京。
【审判】
北京市海淀区人民法院于2016年9月13日作出（2015）海刑初字第512号刑事判决，认为被告单位快播公司及被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举以牟利为目的，在互联网上传播淫秽视频，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，情节严重，应依法惩处。被告单位、各被告人及辩护人在第一次庭审中所提之无罪辩护意见，没有事实及法律依据，不予采纳。从主体身份看，快播公司通过调度服务器为使用资源服务器程序的“站长”提供视频文件转码、链接地址发布服务，为使用快播播放器的用户提供搜索、下载、上传服务，进而通过其缓存服务器提供视频存储和下载加速服务，快播公司属于网络信息服务提供者，应当依法承担网络安全管理义务。从客观行为看，快播公司在明知快播网络服务系统被众多“站长”（用户）用于传播淫秽视频的情况下，有能力但拒不履行网络安全管理义务，甚至采取技术措施规避法律责任，放任他人利用自己的网络技术服务传播淫秽视频，放任自己的缓存服务器被他人利用介入到淫秽视频的传播之中，导致淫秽视频大量传播的严重危害后果。从主观认知看，快播公司曾因传播淫秽视频等网络信息安全问题被采取行政处罚措施，王欣、张克东、牛文举等人亦曾多次供述知道快播传播淫秽视频的问题，足以认定快播公司明知其网络服务系统被用于传播淫秽视频。从犯罪目的来看，由于大量淫秽视频得以通过快播网络服务系统传播，快播播放器的用户数量和市场占有率得以提高，快播资讯和捆绑软件的盈利能力得以提升，快播公司拒不履行网络安全管理义务，具有非法牟利目的。快播公司的行为符合刑法第三百六十三条规定的传播淫秽物品牟利罪的构成要件。快播公司明知快播网络服务系统被用于传播淫秽视频，但出于扩大经营、非法牟利目的，拒不履行监管和阻止义务，放任其网络平台大量传播淫秽视频，具有明显的社会危害性和刑事违法性，应当依法追究刑事责任。单位犯罪中直接负责的主管人员，是在单位实施犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人。王欣在快播公司传播淫秽视频牟利犯罪行为中起到了决定、批准、授意、纵容、指挥等作用。张克东、牛文举则是快播公司和王欣意志的执行者，不仅明知快播公司传播淫秽视频牟利的行为，而且为了快播公司实现非法牟利目的，在管理过程中指挥和监督下属员工积极落实单位和王欣的决定，在快播公司传播淫秽视频牟利犯罪行为中起到了纵容、指挥等作用。吴铭系快播事业部的总经理，负责整个快播事业部的工作，具有领导、管理、监督职责。王欣、张克东、吴铭、牛文举均应作为快播公司直接负责的主管人员承担相应的刑事责任。鉴于快播公司在第二次庭审中能自愿认罪，对其酌予从轻处罚；考虑到王欣在第二次庭审过程中，能如实供述犯罪事实，自愿认罪，对其酌予从轻处罚；考虑到张克东在第二次庭审过程中，能如实供述犯罪事实，自愿认罪，在犯罪过程中主要从事技术工作，听命于王欣，作用较王欣相对较轻，对其酌予从轻处罚；考虑到被告人吴铭参与时间较短，不是公司股东，听命于王欣，作用相对王欣、张克东较轻，法院对其酌予从轻处罚；考虑到牛文举不是公司股东，听命于王欣，作用相对王欣、张克东、吴铭较轻，且能如实供述犯罪事实，自愿认罪，对其酌予从轻处罚。
依照刑法第三百六十三条第一款、第三百六十六条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条之规定，以传播淫秽物品牟利罪，判处快播公司罚金1000万元；判处被告人王欣有期徒刑3年6个月，罚金100万元；判处被告人张克东有期徒刑3年3个月，罚金50万元；判处被告人吴铭有期徒刑3年3个月，罚金30万元；判处被告人牛文举有期徒刑3年，罚金20万元。
一审宣判后，被告人吴铭不服，以其行为不构成犯罪为由，向北京市第一中级人民法院提出上诉。
北京市第一中级人民法院经审理认为，上诉人吴铭及原审被告单位快播公司及原审被告人王欣、张克东、牛文举以牟利为目的，在互联网上传播淫秽视频，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，情节严重，应依法惩处。
原审人民法院判决认定的事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，应予维持，遂裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
根据起诉书所指控的基本事实，本案涉及传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、帮助信息网络犯罪活动罪的区分认定，本案最终选择传播淫秽物品牟利罪而排除其他罪名，主要原因是其它罪名的构成要件均不能全面评价本案犯罪事实。另外，本案没有直接适用司法解释有关规定，而是适用刑法法条，主要是本案犯罪特点不能完全符合司法解释的有关规定。
一、快播公司有淫秽物品的内容传播行为，而并非仅仅拒不履行信息网络安全管理义务，也不仅仅是为信息网络犯罪活动提供帮助，因此排除适用拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助信息网络犯罪活动罪
快播公司的P2P技术不仅使得用户在下载视频的同时提供了上传视频的服务，而且在用户与用户之间还介入了自己控制、管理的缓存服务器。快播用户点播视频过程中，在拥有视频的“站长”（或客户端）、缓存服务器、观看视频的客户端之间形成三角关系，快播调度服务器不仅拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器里，而且也向客户端提供缓存服务器里的淫秽视频文件。这让缓存服务器实际上起到了淫秽视频下载、储存、分发的作用。
快播公司并不制作或购买合法的视频资源产品，其以搜索点击数量决定缓存哪些视频的技术特点，决定了其缓存服务器中存储的视频文件必然包括被搜索点击频率较高的淫秽视频。正是快播公司提供的这种介入了缓存服务器的视频点播服务，以及设立的这种缓存技术规则，决定了其实质介入了淫秽视频的传播行为。传播淫秽物品牟利罪的传播，是指通过播放、陈列、建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定人感知，以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。涉案起获的4台缓存服务器内的淫秽视频文件均是快播用户一周内请求点播达到一定次数以上后被缓存服务器下载存储下来的完整视频，并处于提供给光通公司用户在其个人选定的时间和地点获取的状态。
有观点认为，淫秽视频是其他人最初上传、发布后传播的，快播公司仅仅提供技术支持，不能认定快播公司有传播淫秽视频的行为。所谓行为，当然是人在主观意识支配下的行为，纯粹机器、技术的运转不能视为人的行为；即便是单位，也是人合组织，也应该是体现人的主观意识支配。本案中，技术是快播公司研发的，技术服务是快播公司提供的，技术服务规则是快播公司设定的，调度服务器均是快播公司所有并控制的，缓存服务器是在快播公司调度服务器的远程控制和维护下根据快播公司研发、提供的技术和设定的技术规则下载、存储淫秽视频并提供用户使用的。这种技术开发、技术服务及服务规则，当然都是快播公司管理者、经营者、技术研发者、网络维护者主观意志支配下的行为。缓存服务器内存储的淫秽视频，客观上应该认定为属于快播公司占有之下，而这一控制结果以及造成大量淫秽视频传播出去的后果，当然也是在快播公司管理者、经营者、技术研发者、网络维护者主观意志支配下的行为所产生的客观结果。调度服务器和缓存服务器的运转是快播公司主观意志的体现，调度服务器和缓存服务器对淫秽视频的下载、存储、上传用户使用等等活动，应该视为快播公司介入传播的行为。虽然没有证据直接显示涉案4台服务器内的淫秽视频被用户浏览或下载的频次，但快播公司放任其缓存服务器存储淫秽视频使公众可以观看并随时得到加速服务的方式，属于通过互联网陈列等方式提供淫秽物品的传播行为。
有观点认为，淫秽视频在被他人最初发布到互联网上，就视为传播行为结束，快播网络后续介入其中，不能视为传播行为。但是，传播行为不应仅仅包括最初的视频内容提供者，也应包括在整个传播链条中介入其中任何一个环节的内容提供者。比较而言，在单纯的P2P传播模式下，快播公司提供的是在用户之间建立链接渠道的程序，难以认定快播公司是淫秽视频的内容提供者；但在运用缓存服务器提供加速服务的传播模式下，缓存服务器一旦从网络上下载、存储并根据用户需要上传了淫秽视频，快播公司便成为了淫秽视频的内容提供者，而不仅仅是技术服务提供者了。
拒不履行信息网络安全管理义务罪，是指网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播、或用户信息泄露并造成严重后果、或刑事案件证据灭失情节严重、或有其他严重情节的行为；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。该罪是基于信息网络安全管理义务产生的不作为犯罪，行为人如果有传播违法信息或泄漏用户信息的实行行为，比如传播淫秽视频，当然不能仅仅以拒不履行信息网络安全管理义务罪来定罪处罚。
帮助信息网络犯罪活动罪，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
该罪是对他人利用信息网络实施帮助行为，这些帮助行为包括互联网接入等内容，但并不包括实施利用信息网络犯罪的实行行为；如果行为人既实施了互联网接入等帮助行为，又实施了某一个信息网络犯罪的实行行为，比如传播淫秽物品牟利罪的传播淫秽物品行为，就不能认为行为人仅仅构成帮助信息网络犯罪活动罪，而应该以其实施的利用信息网络犯罪的共同犯罪处理。
本案快播公司在提供纯粹的用户与用户之间的P2P技术服务时，如果没有接入缓存服务器，就没有实施传播淫秽视频的传播行为，这时可以鉴于其拒不履行信息网络安全管理义务行为，而认定其构成拒不履行信息网络安全管理义务罪；或鉴于其提供的是对他人利用信息互联网传播淫秽物品犯罪的技术帮助行为，而对其适用帮助信息网络犯罪活动罪。但是，本案快播公司不仅仅提供了技术帮助行为，也不仅仅是拒不履行信息网络安全管理义务，而是接入了缓存服务器下载存储了大量淫秽视频，并随时提供给用户下载，已经属于传播淫秽电子信息的作为行为和实行行为，便不能认定为拒不履行信息网络安全管理义务罪或帮助信息网络犯罪活动罪。其实，该两罪均有“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，也当然包括本案情形。
二、快播公司及各被告人的行为具有非法牟利目的，而不仅仅有传播淫秽物品的行为，因此排除传播淫秽物品罪的适用
传播淫秽物品牟利罪要求以牟利为目的，即行为人主观上具有牟取非法利益的目的。这里的利益，既包括直接利益，也包括间接利益。司法实践中认定以牟利为目的，既包括通过制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品直接获取对价的目的，也包括通过广告、流量、用户数量等获得间接收入的目的。淫秽视频被搜索、点播、下载的数量越多，淫秽视频的网络传播者所获取的间接利益可能就越大。所以，以获取广告费等间接利益为目的，为吸引网民、增加网站网页访问量、提高用户数量而在互联网上发布、陈列、播放淫秽视频的行为，应当认定为以牟利为目的传播淫秽物品的行为。
使用快播资源服务器程序发布、经由快播网络平台传播的淫秽视频的点击数量直接影响了播放器的用户数量，与快播公司的广告收益相互关联。快播公司综合管理中心财务总监的证言及其提供的财务报表显示，快播公司盈利主要来源于快播事业部，而快播事业部的主要收入来源于网络营销服务，其中资讯快播和第三方软件捆绑是最为主要的盈利方式，即来自快播播放器的安装和使用。2008年至2013年，快播公司营业收入逐年快速增长，仅快播事业部2013年达到1.4亿元，其中资讯快播营业收入7046万元占49.25%、第三方软件捆绑营业收入为3948万元占27.59%。虽然快播公司自己并未上传淫秽视频，但任何网络用户均可以使用快播资源服务器程序发布淫秽视频。客观上，快播公司非但不加监管，反而通过有条件的存储、调取方式提供网络支持，为用户上传、搜索、点播淫秽视频提供便利，致使淫秽视频大量传播。快播播放器软件借此得到推广，快播公司也因此大量获利。快播资源服务器程序发布的视频经过快播技术手段加密，只能用快播播放器播放，快播公司因此对于使用快播软件播放快播视频过程中的第三方软件捆绑和广告资讯等盈利具有独占性。快播公司正是利用这种独占性特点，不断通过提供缓存技术支持等方法改善用户体验，增加用户数量和市场占有率，进而提升快播资讯广告或捆绑推广软件的盈利能力，增加收入。快播公司明知其快播软件和快播网络平台被用于传播淫秽视频而不予监管，反而用缓存服务器加速传播，这一放任行为在客观上对淫秽视频在网络上传播起到了推波助澜的作用，也由此让快播播放器的下载和使用产生的利益随之迅速增加。快播公司明知其网络上淫秽视频传播和公司盈收增长之间的因果关系，仍放任其网络系统被继续用于传播淫秽视频，应当认定为具有非法牟利目的。
三、快播公司的传播行为具有非直观的特点，主观明知并非“明知是淫秽电子信息”，这一主观明知区别于现有司法解释的相关规定，但符合刑法对传播淫秽物品牟利罪的主观明知要求，因此不能适用司法解释规定，而应直接适用刑法规定为解决传播淫秽物品牟利罪适用的具体问题，最高人民法院、最高人民检察院先后于2004年和2010年发布了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
（以下简称《解释》）和《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释
（二）》（以下简称《解释二》）。前者针对直接传播电子淫秽信息的犯罪行为规定了定罪量刑标准；后者的核心是斩断淫秽电子信息犯罪的利益链条，重点就网站建立者、直接负责的管理者、互联网信息服务提供者、广告主、第三方支付平台等涉及淫秽电子信息的犯罪补充规定了定罪量刑标准。
本案公诉机关以传播淫秽物品牟利罪提起公诉，并以缓存服务器内检出的淫秽视频2万余个认定情节特别严重。但本案判决并没有适用这两个司法解释确定的犯罪情节。
首先，快播公司对于特定视频是否淫秽视频缺乏事先的明知。《解释》第4条规定，明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。《解释二》第4条规定，以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，数量达到250个以上的，属于情节严重，数量达到1000个以上的，属于情节特别严重。前后两个司法解释均以明知是淫秽电子信息作为数量认定标准的适用前提。也就是说，事先明确知道是淫秽视频，是放任传播者
（间接故意者）按此数量标准承担刑事责任的基础。不难看出，明知是淫秽电子信息与明知其网络平台上存在淫秽电子信息所表达的主观明知内容完全不同，前者是针对特定视频文件，后者是针对网络平台所传播的内容包括哪类信息。快播公司主观方面虽然明知自己的网络平台上存在淫秽视频，但就本案缓存服务器内检验出的淫秽视频而言，没有证据表明快播公司明确知道其中不特定的任一视频是否为淫秽视频
（服务器目录中均以特征码作为文件名），即行为人主观上不属于事先明知是淫秽电子信息而放任他人传播的情形，这与司法解释数量标准的适用前提不同。虽然本案能够认定快播公司控制下的缓存服务器参与了淫秽视频的传播，但无法认定快播公司有针对性地实施了上传、下载和存储、提供淫秽视频的行为。鉴于P2P技术极易在用户之间形成视频文件的海量传播，如果按照《解释二》传播淫秽视频牟利罪的数量标准来确定刑罚，必须严格把握明知是淫秽电子信息这个数量标准的适用前提。
当然，否定明知是淫秽电子信息并非否定快播公司及各被告人不具备传播淫秽物品牟利罪所要求的主观明知要件。传播淫秽物品牟利罪，对于单位犯罪而言，要求直接责任人员对于单位传播淫秽物品行为具有明知，但并不要求对于单位传播淫秽物品的具体方法、技术等完全知晓。具体到本案，并不要求各被告人对于快播公司缓存服务器在调度服务器的支配下传播淫秽视频的具体方法、技术具有认知，只要求各被告人对于快播公司传播淫秽视频这一基本事实具有明知即可。根据快播公司员工的证言，结合本案被告人的供述等众多言词证据，均能证明被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举不仅已经知道快播网络服务系统传播淫秽视频，而且已经知道快播公司的行为导致淫秽视频在互联网上大量传播的事实。证据还显示，王欣、张克东、牛文举对于缓存服务器实质上介入淫秽视频传播均已知晓，王欣、张克东对于介入传播的具体技术原理更有深入研究。作为一个自称“非常重视用户体验”的视频服务提供商，快播公司应当知道其网络用户搜索和点击的视频内容的统计特征。在案扣押的缓存服务器内存储的内容多达70%为淫秽视频，便是这一特征的客观表现。进一步的证据是，执法部门以各种方式开展了监管活动。如果说在第一次接受处罚并作出整改时，快播公司的决策者、经营者、管理者还有对快播网络服务系统介入淫秽视频传播活动且导致淫秽视频在互联网上大量传播并不知情的可能，那么在事隔一年之后，快播公司再次接受处罚并作出整改，而且先后两次整改的内容实际上都是针对快播公司传播淫秽视频这一事实，此时快播公司的经营者、管理者仍然坚称不知情，显然难以置信。
其次，快播公司的放任传播与技术介入的非直观性是本案的重要特征。传统的传播行为，一般由淫秽网站站长或用户以直观陈列的方式实施，传播者直接将淫秽视频链接放到网上提供给他人点播，或直接展示播放，或直接提供下载服务。而本案是在P2P传播模式下，快播公司放任其缓存服务器参与淫秽视频的传播过程而没有开展有效的事前审查或后台审查。且即便是缓存服务器介入到视频传播过程中，也不是直接提供缓存服务器的链接，而是用户点击淫秽网站上的链接后，快播公司的缓存服务器才因调度服务器的指挥提供加速服务，其实现方式更多地显出网络技术的后台传输特点，技术介入的非直观性特征明显。正是快播公司技术介入的非直观性特点，决定了依据现有证据只能认定快播公司及几名被告人对其网络平台上存在淫秽电子信息具有明知，只能认定快播公司及几名被告人对于快播公司介入传播淫秽视频这一事实具有明知，而不能证明快播公司或几名被告人对于正在传播或放任传播的某一个具体的淫秽电子信息具有明确的认知。考虑快播公司放任传播方式的非直观性与传统直观陈列方式传播的区别以及技术介入性特点，单纯以缓存服务器内实际存储的淫秽视频数量来评价快播公司及各被告人的刑事责任，过于严苛。
再者，《解释二》第6条规定，“电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费……”以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。但是，本案没有证据证明快播公司在提供互联网接入等服务时收取了服务费，因此也不能依据此条司法解释规定定罪处罚。
（作者单位：北京市海淀区人民法院）
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