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【201708022】对非法占有目的的锁定
文/潘庸鲁
【裁判要旨】
因案情疑难复杂导致无法直接引用司法解释相关条款对经济诈骗案件中的非法占有目的进行认定，必须根据司法解释精神并结合案件相关证据综合评定，才能实现对被告人非法占有目的的锁定。此外，当案件定性出现争议时，若能首先明确被害人，将有助于认定案件性质。
□案号 一审：（2015）沪二中刑初字第31号 二审：（2016）沪刑终67号
【案情】
公诉机关：上海市人民检察院第二分院。
被告人：吴孔华。
上海市人民检察院第二分院以被告人吴孔华犯贷款诈骗罪、合同诈骗罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。
上海市第二中级人民法院经公开审理查明：
2011年8月，被告人吴孔华为获得担保公司担保，将能建公司、扩丰公司已被质押的钢材重复质押给某担保公司，并通过五泰公司（吴孔华控制）出具了相应的库存清单，担保公司根据上述相关证明材料向银行提供了担保。银行根据担保公司出具的担保函和吴孔华提交的虚假贸易合同等，向能建公司、扩丰公司开具了共计5625万元的银行承兑汇票，吴孔华将汇票贴现后用于归还债务以及其他支出。后吴孔华通过向他人借款并加上自有资金按期归还了上述银行汇票到期款。2012年2月，吴孔华又以相同手法再次从银行申请了5625万元的银行承兑汇票后，将该汇票用于归还前债等，银行承兑汇票到期后未能归还贷款。担保公司为此向银行代偿了4499万余元，在扣除吴孔华向担保公司交纳的保证金后，担保公司的实际经济损失为3374万余元。
2012年1月初，被告人吴孔华以企业经营需要资金为名，通过重复质押、无权质押、出具虚假的股东决议以及提供个人连带责任担保等方式，以五泰公司的名义与唐某签订借款合同、质押合同并出具担保承诺书，双方对相关合同进行了公证，从唐某处骗得2000万元后，吴将该款用于偿还个人及其它债务等。截至案发，吴孔华仅支付给唐某共计220万元的借款利息，未归还到期借款。
【审判】
上海市第二中级人民法院认为，被告人吴孔华以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，通过重复质押等方式获得担保公司担保后，又向银行提供虚假贸易合同骗得了贷款；还以重复质押等方式骗取唐某的借款，最终造成被害单位担保公司、被害人唐某共计5000余万元的损失，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。鉴于被告人吴孔华能主动到案并如实供述自己的主要罪行，系自首，依法可以从轻处罚。
依照刑法第二百二十四条第（五）项、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人吴孔华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年，并处罚金100万元。违法所得予以追缴并分别发还被害单位担保公司和被害人唐某。
一审宣判后吴孔华提出上诉，认为原判认定其非法占有目的证据不足，且原判量刑过重。
上海市高级人民法院经审理后裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案主要存在两个争议焦点，一是被告人吴孔华是否具有非法占有目的？二是本案第一节事实中谁为被害人？这直接关系到该节事实是构成合同诈骗罪还是贷款诈骗罪的问题。由于吴孔华在第一节事实和第二节事实中实施诈骗的手段相似，所以本文的评析仅针对第一节事实。
一、被告人是否具有非法占有目的
吴孔华无论是构成贷款诈骗罪还是合同诈骗罪，都需要对其非法占有目的进行认定，但由于行为人在经济犯罪中往往向被害人提供财物抵押或质押，进而导致非法占有目的认定的困难。尽管1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》、2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、2010年《关于办理审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等分别对非法占有目的认定做了较为详细的规定，但由于市场经济形势多变导致案情错综复杂，很难利用上述法律规定直接对非法占有目的进行认定，审判实践中对非法占有目的的认定往往需要综合具体案情才能实现。具体到本案，一种观点认为应根据司法鉴定意见，认定吴孔华在向银行申请贷款之前已资不抵债，且提供不真实的钢材质押和出具虚假购销合同骗取担保公司和银行的信任，所获取的银行贷款也没有用于生产经营活动，银行贷款到期后无能力归还，应推定吴孔华具有非法占有目的。另一种观点认为，根据辩护人一审期间提交的吴孔华所拥有的其他债权，现有证据不能必然得出吴孔华资不抵债的结论，进而不符合“明知没有归还能力而大量骗取资金”的认定，且吴孔华获得银行贷款后并没有用于个人消费，归还债务也是为了经营创造条件；另考虑到2012年后钢材市场断崖式衰落，对于这种市场风险个人很难避免和防范，难以推定吴孔华具有非法占有的目的。
非法占有目的是指行为人将他人财物非法转为己有或第三者所有，且没有归还的意图。非法占有目的作为一种主观要素，最终还是需要客观行为来推定非法占有目的的有无，毕竟相关纪要或司法解释所规定的资不抵债或者用于非生产经营在审判实践中并不能必然得出存在非法占有目的的结论，这些法律明文规定的行为表现形式仅是判断非法占有目的的要件之一。例如，如果本案仅依据资不抵债来单向认定吴孔华具有非法占有目的，辩护人庭审中所提供的债权足以推翻公诉机关的指控，事实上却屏蔽了因案情复杂所引起认定非法占有目的的难题。对于钢贸企业而言，被告人吴孔华资产与负债的关系认定、关联企业之间的复杂权属关系（吴孔华名下或者实际控制的企业数量难以查清）是一个难以准确厘清的问题，因而应跳出资产与负债的关系纠结，对吴孔华非法占有目的的认定必须结合全案证据以及贷款流向并坚持主客观相一致原则才能准确把握。
笔者同意第一种观点，理由如下：一是吴孔华为向银行申请贷款提供了一系列的虚假证明材料，例如伪造购销合同、私刻其他公司财务章等，使银行误以为吴孔华申请贷款是因商业活动需要并能专款专用；二是为获取担保公司的担保（银行放款的前提是担保公司出具担保函），吴孔华向担保公司提供了钢材质押，且承诺质押的钢材具有唯一性、真实性，进而使担保公司误以为即使担保公司代替吴孔华向银行归还贷款，也可以通过变现质押权来维护自身权益，但实际上被质押的钢材在此之前就已被质押给其他公司，换言之，担保公司一旦受损根本无实现权益保护的路径。反之，如果担保公司事先知道吴孔华提供的钢材权属存在问题，作为一家国有大型企业不可能为吴孔华提供担保，否则会造成国有资产监管的失职，后果会很严重。综上，吴孔华为获取贷款先后隐瞒真相和虚构事实以欺骗担保公司和银行。论述到此还不能完全得出吴孔华具有非法占有目的，若其按照合同约定的时间归还了银行贷款，仅能认定吴孔华构成骗取贷款罪。因为诈骗行为并不能等同于非法占有目的，非法占有目的在构成诈骗相关犯罪中具有相对独立性。当然，诈骗行为与非法占有目的并不能截然分开，因为诈骗行为的客观存在本身就对非法占有目的的认定具有导向、强化甚至一定程度的认定效应，若没有诈骗行为，根本无法推导出行为人具有非法占有目的，其结果会演化成民事纠纷，因而在确认吴孔华具有诈骗行为的前提下还要结合其对贷款的具体使用来判定非法占有目的的有无。正因如此，非法获取的钱款若用于生产经营活动，根据《解释》的立法精神不能认定行为人具有非法占有目的，这主要考虑到行为人使用目的的正当性和回收的可能性概率较大。本案中，吴孔华在不具有资产偿付能力的情况下将所获贷款用于偿还个人债务和公司债务，使钱款丧失了回收的可能性，且该使用方式也不能产生任何的经济效益；吴孔华在银行贷款到期之前和之后又不断地为他人担保，截至案发，个人及其家庭债务又增加了1亿余元；即使庭审中辩解尚有大量债权未实现，但是从立案到归案近三年的时间并无任何实现债权的行为，可见即使有债权，其债权实现的可能性也非常低。对于吴孔华这种根本不考虑个人资产实际状况和偿还能力的任性使用银行贷款的行为，应推定吴孔华具有非法占有目的。
二、本案被害人是银行还是担保公司
被害人是指因犯罪人的犯罪行为而使其自身合法权益受到直接侵害的人，包括自然人和法人。犯罪人与被害人是刑事法律关系不可或缺的主体，对被害人的准确厘定直接关系到犯罪人的有无及犯罪性质的走向。本案合同诈骗罪与贷款诈骗罪之争，说到底是谁为被害人的问题，换言之，谁为被害人直接关系到本案事实的定性。一种观点认为，因为吴孔华实施诈骗的目的是从银行获取贷款，毕竟担保公司是不可能发放贷款的，银行损失虽然有担保公司予以赔付，但不能说银行没有损失，不能由此否定银行被诈骗的地位；且担保公司的赔付是因履行民事担保合同而引起，并非是由吴孔华诈骗行为造成。故本案的被害人应为银行。另一种观点认为，虽然吴孔华是从银行获取贷款，但是吴对银行和担保公司分别实施了诈骗，且目前真正的受损方是担保公司而非银行，不能仅根据谁放款谁就是被害人的认定标准，无视担保公司被诈骗的客观事实。故本案的被害人应为银行和担保公司。
笔者持第二种观点。被害人身份的认定应取决于其权益是否受到犯罪行为的侵害，这是认定被害人的基本依据。在回答谁是被害人之前，有一个问题需要明确，即银行会不会有损失？笔者认为，综合本案实际，即使吴孔华到期无法归还银行贷款，银行也不会存在损失。因为担保公司的担保合同在本案中是真实有效的，它的存在就是为了预防吴孔华一旦无法按期归款以起到及时兜底作用，这也正是银行敢于放款给吴孔华的根本原因，尽管吴孔华试图诈骗银行的贷款，但客观上却不会造成银行的真正损失。事实的确如此，在吴孔华无法按期归还银行贷款时，银行的损失已由担保公司按约赔付，银行并没有任何损失，且不认为其为被害人。担保公司由此演变成为真正的受损者，但是担保公司的权益受损不是因为向银行赔偿了损失，它只不过按照担保合同约定履行了民事赔偿责任，其损失无法弥补的根本原因在于吴孔华对其实施了诈骗，导致质押的钢材因吴孔华重复质押而无法实现质押权。若没有吴孔华重复质押这一诈骗行为，担保公司的赔付责任完全可通过实现质押权得到弥补。因此，本案中的担保公司不仅是权益的受损者，也因遭受诈骗成为被害人之一。银行的损失虽然有担保公司赔付，但吴孔华同样以贸易合同等虚假材料对银行实施了诈骗，且到期无法按时归还贷款，银行同样应认定为被害人。综合全案的事实和证据，吴孔华诈骗的关键环节在于对担保公司的诈骗，因为吴明知若没有担保公司出具的担保函，即使其提供了真实的贸易合同，也无法从银行获取贷款，吴孔华所提供的贸易合同只是银行放款的形式条件，银行对其真实性只进行形式审核。而吴孔华一旦提供不真实的质押权，担保公司的权益保护将无从谈起，而银行却仍有担保公司兜底保障。尽管吴孔华的目的指向是银行发放贷款，但并不能因此排除吴孔华对担保公司担保物权的非法占有，且这种担保物权并非是不可以量化的财产性权益。吴孔华明知对担保公司提供的质押权存在虚假，一旦其无法归还银行贷款，担保公司将代为履行赔付责任并成为实际受害者。综合本案案情，担保公司和银行均应认定为被害人。
综上，被告人吴孔华实施的两个诈骗行为，分别触犯了合同诈骗罪（诈骗对象担保公司）和贷款诈骗罪（诈骗对象银行）。从本案案情上看，吴孔华的诈骗行为存在牵连犯和吸收犯的交叉，既可以说诈骗担保公司是手段，也可以说诈骗担保公司行为是其诈骗银行的必经阶段，但考虑到诈骗担保公司的行为性质和危害结果远重于诈骗银行的行为，而且本案的实际受损者是担保公司，按照吸收犯重行为吸收轻行为的处理原则，认定吴孔华构成合同诈骗罪更为妥当。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
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