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【201705033】对侦查、起诉阶段程序瑕疵的处理
文/周治华
【裁判要旨】
侦查、起诉阶段未依法对可能判处死刑的犯罪嫌疑人指派辩护律师，但不存在非法取证等侵害犯罪嫌疑人人身自由权利行为的，一审法院审查后应依法对案件实体作出判决，二审法院对审判前的该程序问题不应撤销原判，发回重审。
□案号 一审：（2013）株中法刑一初字第15号 二审：（2014）湘高法刑一终字第239号
复核：最高人民法院（2015）刑一复96316912号
【案情】
公诉机关：湖南省株洲市人民检察院。
被告人：李晓、刘越高、曾湘灵。
2012年11月初，被告人李晓、刘越高多次密谋，要物色一名有钱女子，劫取钱财，然后杀人灭口。11月5日下午，湖南省株洲县南阳桥乡村民刘某某（被害人）打电话邀请李晓唱歌。在唱歌的过程中，李晓编造了株洲市石峰区有二手房购买的情况，试探其有无购买二手房的意愿。11月5日晚上，李晓、刘越高经多次预谋后，选定被害人刘某某作为抢劫对象，并商定由李晓负责将刘某某诱骗至刘越高家，劫取钱财后将刘杀害，并由刘越高肢解、毁灭尸体。
为此，李晓、刘越高两人陆续购买了一张不记名手机卡、高压锅、假发、斩骨刀、桂皮、八角、铁锤、纺织袋等作案工具，李晓将自己家里的二把尖刀交给刘越高。11月19日下午，李晓打电话给刘某某，以其要购买二手房，请刘某某看房并提供参考为由，将刘诱骗至株洲市荷塘区601社区刘越高的宿舍。刘某某进房后对刘越高的房间进行察看，刘越高则介绍房子的相关情况。在刘某某进入卧室后，李晓、刘越高从后面将刘某某推倒在房间床上，用尼龙绳捆绑其手脚，透明胶封住其口，将其随身携带的女式挎包抢走。在其挎包中，搜到人民币8800元，港币200元及银行卡、存折等物品，并将刘某某佩戴的一个黄金手镯、一对黄金耳环、一根铂金项链取下。之后李晓、刘越高多次以搞死刘某某相威胁，逼其写出银行卡的金额和密码，除其中一张银行卡上有128元钱外，其它银行卡上均没有钱。随后，李晓、刘越高用湿塑料袋封住刘某某头部，致其窒息死亡。李晓要刘越高用刘某某的手机发条短信息给刘某某的姐姐，使其家人认为她还活着。然后，李晓拿了分得的4400元现金后离开。待李晓走后，刘越高将尸体拖至厕所，用刀、铁锤肢解尸体，并将尸块、骸骨加入八角、桂皮后用高压锅煮压。11月21日，刘越高将煮熟后的尸块、骸骨以及刘某某的衣物、挎包及挎包里的物品用塑料袋分装好，和李晓一同将上述物品，分二次丢弃至株洲市天元区高铁站旁湘芸中路的路边、株洲市石峰区荷花乡霞湾村007县道路边、湘潭市马家河乡云河村赵家组湘江河边、株洲市石峰公园等地方。2012年12月7日，李晓、刘越高被公安机关抓获。
2012年11月22日下午，刘越高和李晓来到株洲市石峰区鑫达寄卖行，告诉曾湘灵，其盗窃了一只黄金手镯、一对黄金耳环、一条铂金项链要销售。曾湘灵以11500元钱收购上述黄金饰品。刘越高收到11500元现金后，将其中的5500元钱分给了李晓。曾湘灵将收购来的上述黄金饰品以13380元钱的价格转卖给了刘西安，从中谋利1880元。经鉴定，上述黄金饰品价值为18530.55元。
【审判】
湖南省株洲市中级人民法院审理认为，被告人李晓、刘越高以非法占有为目的，采用暴力手段，劫取他人财物，其行为构成抢劫罪；被告人李晓、刘越高在抢劫财物后，为隐匿犯罪事实，又杀人灭口，并毁坏被害人尸体，其行为构成故意杀人罪。被告人曾湘灵明知是犯罪所得的赃物，而予以收购并销售，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。被告人李晓、刘越高犯数罪，依法应数罪并罚。被告人李晓、刘越高、曾湘灵如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人李晓、曾湘灵因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后5年内，又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。李晓、刘越高在共同故意杀人、抢劫犯罪中的地位、作用相当，均系主犯。据此，株洲市中级人民法院依法作出刑事附带民事判决：一、被告人李晓犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处有期徒刑9年，并处罚金8万元；合并决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金8万元。二、被告人刘越高犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处有期徒刑9年，并处罚金8万元；合并决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金8万元。三、被告人曾湘灵犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，判处有期徒刑1年，并处罚金1万元。四、被告人李晓、刘越高赔偿附带民事诉讼原告人胡拥军、胡斌经济损失166560元，限判决生效后三个月内付清。五、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
一审宣判后，被告人李晓对刑事部分的判决不服，提出上诉。
湖南省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判，对被告人李晓、刘越高的死刑裁定依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院裁定核准了湖南省高级人民法院对李晓、刘越高的死刑裁定。
【评析】
本案中，值得讨论的是被告人刘越高的辩护人提出的两点辩护意见：一是本案侦查程序存在瑕疵，未依法通知法律援助机构为被告人提供辩护；二是本案只构成抢劫罪。现分析如下：
一、关于侦查、起诉阶段程序瑕疵问题
修正后的刑事诉讼法及最高人民法院、最高人民检察院、公安部等相应发布的办案规则都于2013年1月1日正式实施。本案由株洲市荷塘区公安分局于2013年2月20日侦查终结后移送审查起诉，侦查时间跨越修正后的刑事诉讼法生效前后，审查起诉则在修正后的刑事诉讼法生效后。根据新刑事诉讼法第三十四条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第41条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第四十四条的规定，犯罪嫌疑人可能被判处无期徒刑、死刑而没有委托辩护人的，公安机关、人民检察院在各自的诉讼阶段应当及时通知法律援助机构为犯罪嫌疑人指派辩护律师。但就目前司法实践看，许多案件的侦查、检察机关没有严格遵守这一规定。本案就是如此，侦查机关、人民检察院均没有通知法律援助机构为可能被判处死刑的李晓、刘越高指派辩护律师。一审刘越高的辩护人也指出这一问题。那么，对于这一程序问题，法院应当如何处理？或者说，如何理解这一程序问题对本案的影响？
侦查、起诉阶段的违法行为通常侵犯的是犯罪嫌疑人的两类权利：一是犯罪嫌疑人的人格尊严、隐私、人身自由等实体性权利；二是犯罪嫌疑人的诉讼权利，如获得律师帮助的权利等。对于这两类侵权行为，我国刑事诉讼法规定的程序性制裁只有非法证据排除的有关规定，也即只对侵犯犯罪嫌疑人的第一类权利作了制约规定，这也是法院依法制裁侦查机关违法侦查行为的唯一规定。对于犯罪嫌疑人的第二类权利，例如应当通知法律援助机构为可能被判处死刑的犯罪嫌疑人指派辩护律师，刑事诉讼法律并没有违反后的制裁性规定。侦查、起诉阶段应当为符合条件的犯罪嫌疑人指派辩护律师的规定沦为宣示性的规定，这也是司法实践中这一规定没有得到遵守贯彻的直接原因。对于第一审法院来说，并没有法律依据对侦查、检察机关的这一程序违法行为采取制裁措施，因此只能对本案实体处理作出判决。对于第二审法院来说，修正后刑事诉讼法第二百二十七条只规定对一审法院的审理违反法律规定的以下诉讼程序的情形，应当裁定撤销原判，发回重审：（一）违法本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。这是刑事诉讼有关法律关于二审法院对违反法律规定的诉讼程序的唯一规定。这一规定很明确是针对一审法院存在的程序问题作出的，对侦查、检察机关违反有关法律规定的程序如何处理的规定阙如。就本案而言，一审法院审理中并不存在上述程序问题，二审法院并无法律依据对本案侦查、起诉阶段的程序问题发回重审。
根据刑事诉讼法第三十六条的规定，辩护律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供的法律帮助主要是代理申诉、控告，申请变更强制措施，了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。这一规定主要是为保障被告人不遭受侦查机关的违法侦查行为，也即为了保障犯罪嫌疑人的前述第一类权利。从本案情况看，侦查机关对刘越高、李晓依法侦查取证，并没有实施侵犯其人格尊严、隐私、人身自由等实体性权利的行为。因此，就本案而言，公安、检察机关虽然未依法为李晓、刘越高指派律师，但并没有实施非法取证等可能遭受法院程序制裁的行为，犯罪嫌疑人在侦查、起诉阶段未依法被指派辩护律师并没有对其权利造成实质影响。因此，一审、二审法院不宜放大这一程序问题对审判的影响，而应迳行对本案实体作出判决。
另外，就二审法院而言，对案件存在的程序问题，视情况要么发回重审，要么继续对实体进行审理作出判决。如果违反法律规定的诉讼程序发生在侦查、起诉阶段，案件发回重审后一审法院也无法回溯弥补，一审法院无法律依据将案件退回检察、公安机关，更没有法律依据仅仅因为公安、检察机关的这一程序性问题而判决被告人无罪。因此，本案二审对侦查、起诉阶段未为犯罪嫌疑人指派辩护律师的程序问题，采取撤销原判并发回重审的措施也没有实际意义。
二、关于本案的定性与罪数问题
对于李晓、刘越高是以抢劫罪一罪还是故意杀人、抢劫罪两罪定罪处罚，一审时有不同意见，一、二审辩护人均提出应定抢劫罪一罪。分歧在于对最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）理解不同。该《批复》主要内容为：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”对此理解上的分歧是：对抢劫前就起意、预谋故意杀人的，应该适用《批复》“行为人为劫取财物而预谋杀人……以抢劫罪定罪处罚”的规定，还是应该适用《批复》“行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚”的规定？笔者认为，对《批复》内容应如此理解：抢劫犯罪中故意杀人行为的性质由故意杀人行为的目的决定，并且不受起意时间的限定，也即无论行为人何时起意杀人，只要杀人行为是为排除障碍，实现抢劫财物的目的，则该故意杀人行为属于抢劫的手段行为，是抢劫罪客观方面的表现，对此故意杀人行为无须单独评价，仅定抢劫罪一罪即可；如果杀人行为系抢劫完成后为防止罪行暴露而实施的灭口行为，则同样无论其杀人的故意于何时起意，仍应与抢劫行为分别评价，以抢劫罪和故意杀人罪并罚。本案即属于这种情形，李晓、刘越高虽然在抢劫前就预谋抢劫后杀人，但其预谋及实施故意杀人行为的目的是防止罪行暴露；在客观方面，李晓、刘越高也是在抢劫得手后实施的杀人行为。因此，原判以故意杀人罪、抢劫罪并罚适当。二审维持原判后，最高人民法院也对一、二审对李晓、刘越高的定罪量刑予以核准。
（作者单位：湖南省高级人民法院）
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