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【201702050】提供犯罪场所的法律责任
文/贾元
【裁判要旨】
容留类案件确定罪名、量定刑罚的关键在于厘清行为人对相关犯罪行为的参与程度，以及与犯罪人员的关系，如是否有控制关系、是否参与具体环节的操作过程。
□案号 一审：（2013）温永刑初字第536号
【案情】
公诉机关：浙江省永嘉县人民检察院。
被告人：周福有。
浙江省永嘉县人民法院审理查明：2009年3月份以来，周某乙、王某（均已判刑）将娜某（女，出生于1994年4月17日）带至永嘉县江北街道清水埠，并安排其在被告人周福有和梁某（已判刑）夫妇的租住处及刘某（已判刑）家、附近宾馆等处从事卖淫活动。周某乙夫妇与周福有夫妇约定娜某在周福有夫妇处卖淫，由梁某介绍嫖客，卖淫所得按比例给予周福有夫妇分成。2009年6月24日至25日，梁某先后四次介绍娜某在周福有的暂住处卖淫，并将收取的卖淫所得交给周某乙后分取好处。期间，周福有明知娜某在其暂住处卖淫仍予以容留。
【审判】
浙江省永嘉县人民法院认为，被告人周福有容留他人卖淫，其行为已构成容留卖淫罪。依照刑法第三百五十九条第一款、第二十七条之规定，判决：被告人周福有犯容留卖淫罪，判处有期徒刑2年2个月，并处罚金5000元。
一审宣判后，被告人没有提出上诉，公诉机关也未提出抗诉。
【评析】
一、容留类犯罪的构成要件
“容留类犯罪,指刑法规定的以行为人为他人提供场所或其他便利条件,使特定不法行为得以发生为构成要件的一类犯罪。”①我国刑法中有容留他人吸食、注射毒品罪和容留他人卖淫罪两个罪名属于此类犯罪。
对容留行为构成要件的分析涉及以下几个问题：
第一，是否要求明知？容留行为的主观方面表现为故意，即要求行为人对自己的行为是为卖淫人员提供便利这一事实是明知的，且明知这种行为会造成危害社会的结果。明知的证明一般有两种方法，一是直接证明，即由犯罪人自己供述，二是推定明知。推定明知在有些容留类犯罪中是比较难以证明的，比如房东和承租者，房东可以不承认自己知道承租者的行为。望风行为比较特别，因为望风的作用就在于通风报信，及时规避警方的查处，做出这一举动本身就充分说明了望风者对其所望风的行为的违法性是明知的。
第二，望风者如果没有得到报酬，是否可以不定罪？有观点认为，构成容留类犯罪必须以牟利为目的，否则会使犯罪成立门槛过低，会有打击面过宽、浪费刑罚资源的可能。①反对牟利目的作为必要条件的人则认为，容留类犯罪给正常的社会秩序带来潜在的不稳定因素和现实危害，必须严厉惩处，而且刑法中也没有规定牟利目的作为主观要件。②笔者认为，可以采用一种社会学解释的方法，主要是从维护社会秩序，建立良好的精神文明的角度考量，如果强调牟利目的，会给容留类犯罪者找到逃脱制裁的理由，而且容留类犯罪严重破坏社会治安管理秩序，有可能引发其他更为严重的犯罪，所以必须从严处理。
第三，间接故意能否构成本罪？这个问题涉及对容留行为的界定。容留行为既可以是作为，也可以是不作为。对于不作为形态的容留行为，行为人基于对法益的危险发生领域的支配产生阻止义务，却没有履行该义务，③这种不作为在主观上实际就表现为一种间接故意。间接故意的成立和直接故意一样，也要求行为人对行为的内容、性质和危害结果有认识，但不要求认识到危害结果的必然发生，心理状态上是放任。支持容留类犯罪必须出于直接故意的人认为，行为人对自己行为内容明知，对被容留行为危害性也明知，却仍为此行为，很难说是一种放任，更多的是一种积极追求，具有鲜明的目的性。④认为容留类犯罪可以由间接故意构成的学者则认为，提供场所、便利条件的行为是一种积极主动的直接故意，但明知对方在自己场所内吸毒、卖淫却不制止的，是一种放任的间接故意。⑤笔者认为，从罪名结构来看，刑法解释并不排斥间接故意的成立；从司法实践考虑，为了更好地打击卖淫行为及其帮凶，只有承认间接故意才能将许多明知卖淫而容留犯罪的行为纳入刑法处罚范围之中。
第四，容留类犯罪中对所提供场所的控制权问题。从法律规定中可以看出，容留型犯罪的场所应当是指行为人有一定程度的管理或控制权的场所。这里的控制有三方面的含义：
首先应当是自主控制或共同控制；其次控制时间不限，可以是临时的，也可以是永久的；最后，必须是实际控制，而非远程支配或名义支配。
二、具体犯罪的定罪
我国刑法第三百五十九条规定了容留他人卖淫罪的情形，“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金”。从中可以看出，具有容留的主观故意，为卖淫人员提供场所，给予隐蔽保障的，都属于本罪范畴。这就包括了为他人卖淫行为望风的情况。这其中又分为两种情况，一类是受雇于他人，专做报信望风的，另一类就是开设色情服务场所，兼做望风的。
对于第一种情况，笔者认为，一方面，行为人明知所望风的营业场所在从事卖淫活动，妨害了社会风气和习尚，却对这种危害后果采取放任态度。尽管系受雇于人，是按他人之需办事，但其目的与动机并不排除其主观故意。另一方面，行为人通过守门望风、报信等积极行为，和营业场所人员共同为卖淫者提供了更为隐蔽、使其感到更安全的场所，实为容留犯罪的共犯，但是这种望风行为对容留行为仅具有间接的帮助作用，对于卖淫行为则是帮助犯的间接帮助犯，如果也对其直接按容留罪处罚，未免过于严苛。从前文的控制权角度分析，此类望风者也没有对所提供的便利场所的控制权，所以可以根据刑法第十三条的但书予以非犯罪化处理。
第二种情况则稍微复杂一点，定罪取决于提供场所并望风的人本身的目的。如果提供场所的人明知有人卖淫，但置之不理的，构成间接故意，这种情况下，容留者仅负容留的刑事责任，是帮助行为。如果提供场所者本身参与了卖淫的行为，是组织者，同时又肩负了望风的职责，这种情况下，无论望风行为还是组织行为，都是积极的主观故意，而且是主犯的地位，应当负主要刑事责任。根据刑法规定，组织卖淫并望风的，两者构成竞合，构成刑法第三百五十八条规定的组织卖淫罪。
本案中，被告人周福有曾辩称房子是妻子租出去的，指控的事情自己都不知道也没有参与，认为自己没有犯罪。但这一辩称在之后的审判中被证人证言推翻，周福有显然是明知出租房内从事了卖淫活动，不但未提出反对，还参与了分成。根据刑法第三百五十九条的规定，明知他人在出租房从事卖淫活动仍出租房屋的行为应当认定为容留卖淫罪。
本案中对周福有行为追究刑事责任的关键就在于是否明知这一情节。因为在实践中，房东疏于对出租房屋的管理，对于承租者从事违法活动没有及时发现、举报、制止的，一般要承担行政违法责任。治安管理处罚法第五十七条规定了相应的罚款和拘留的处罚措施，《租赁房屋治安管理规定》亦规定了房屋出租者的治安责任，比如及时报告、及时制止等。但对房东的责任追究一般不会上升到刑事责任层面，否则会导致打击面的不当扩大，必须要严格查明出租者的主观心态，即是否明知他人在自己的出租房内从事犯罪活动。如果出租者不明知或犯罪场所不在出租人的出租房内的，则不能认定承担刑事责任。具体到本案，出租人不仅明知承租人租房目的是卖淫活动仍出租，还参与了分利，所以可以追究刑事责任，按容留卖淫罪进行处罚是没有问题的。
三、容留卖淫罪的犯罪形态
笔者认为，容留卖淫的既遂是否成立和容留行为是否完成并非同步，而是要看被容留人是否开始实施卖淫犯罪行为，这里并不要求卖淫行为的完成，因为只要开始实施，就表明容留行为人的行为目的达到，符合了犯罪的构成要件。有观点认为应当是容留完成时就成立既遂，这种处理方式未免过于扩大了刑罚权的范围，因为本罪本身就是一个共犯正犯化的结果，目的就是更好地控制卖淫行为，已经是一种刑罚权的扩张了。根据因果共犯说中的折中说立场，此处要结合正犯和共犯的不法性进行考察，参考正犯的犯罪形态决定共犯是否既遂，否则也有违刑法谦抑性的原则。
具体到望风行为，行为人开始望风，就可认定为犯罪着手，此时如果没有其他因素阻止他人开始实行卖淫行为，就是既遂。如果因意志外原因被容留者未完成犯罪行为，则成立犯罪未遂。如果望风者在被容留人开始实施犯罪之前或过程中不再望风，而是离开，则成立犯罪中止，但对于提供场所同时望风的行为人，很难成立这种中止的状况。
四、容留卖淫罪的量刑
从实务中的量刑情况可以看出，对容留卖淫罪的处罚轻重跨度很大，有只判数月的监禁，也有长达四五年的徒刑，这其中的幅度把握主要是根据犯罪人在整个犯罪行为中起的作用、容留卖淫的次数以及认罪态度等认定的。法定刑升格表现在刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金”一条之中。
对于如何认定容留卖淫罪的情节严重，全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院都有相关规定出台。但在1997年刑法附件二中明确规定保留1991年《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《决定》）中有关行政处罚和行政措施的规定，有关刑事责任的规定则纳入新刑法。虽然关于次数的认定标准没有废除，但毕竟从《决定》出台到现在已经20多年了，社会情况已经有了很大的变化，所以在认定的时候不能刻板地将次数作为唯一标准，还要参考其他影响因素。
具体到本案，卖淫人员娜某已成年，不是容留幼女卖淫，且娜某属于自愿卖淫，从已查证的事实来看，涉及周福有住所的卖淫行为只有4次，社会影响面较小，社会危害性不大，所以不能算作情节严重的情形。这也是近年来判决的大趋势，比如在钟彩明容留卖淫案[二审：（2009）萍刑一终字第18号]中，被告人一审被认定情节严重，不服上诉后，上诉法院就认为，“被告人既没有容留幼女卖淫等恶劣情节，也没有严重影响周围群众的正常生活，更没有以此为业，大规模、长时间地经营，其犯罪情节一般，不属情节严重”。这个判例被刊登在2009年5月29日的《人民法院报》第五版上，之后被多次引用和参考。
（作者单位：北京大学）
①陈华、顾文：“从一起案件谈认定容留类犯罪的问题”，载《法治论丛》2003年第9期。
①赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》（第五卷），法律出版社2004年版，第403页；张军主编：《刑法分则及配套规定新释新解》（下），人民法院出版社2009年版，第1547页。
②曹杨：“容留他人吸毒罪的构成要件与认定”，载2009年9月19日《禁毒周刊》。
③张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第159页。
④张军主编：《刑法分则及配套规定新释新解》（下），人民法院出版社2009年版，第1565页；王作富主编：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社2007年版，第1696页。
⑤范玉兵：“容留他人吸毒罪的认定”，载2011年1月12日《检察日报》。
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