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【201702036】网络赌博中赌资数额的计算
文/金果
【裁判要旨】
司法实践中就网络赌博赌资数额计算问题有不同看法，司法解释认为投注额和赢取额都是可选择的方式，但并没有具体说明如何计算投注额和赢取额。按照多局重复累加的方式计算赌资额不妥当，会和线下网络赌博赌资计算方式产生巨大偏差，不利于案件审判公正，应采用网络赌博中行为人最初投入额作为赌资数额的计算方式。
□案号 一审：（2014）松刑初字第2055号 二审：（2015）沪一中刑终字第206号 再审：（2016）沪刑再2号
【案情】
公诉机关：上海市松江区人民检察院。
被告人：华吉羽、候皓平、朱长发、曹伟龄、侯晓平、叶建生。
上海市松江区人民法院和上海市第一中级人民法院经审理查明：
2013年10月至2014年4月期间，被告人候皓平从洪传忠（已判刑）处获得境外申博太阳城赌博网站账号，为该网站担任代理，招募侯晓平、王政（另案处理）为下级代理，再由侯晓平、王政招募下级代理或会员，接受会员投注。期间，被告人朱长发、曹伟龄协助候皓平收取赌资、开设账号。2014年2月至4月期间，被告人侯晓平从候皓平处获得赌博网站账号，与被告人叶建生共同为该网站担任代理，招募被告人华吉羽等人为下级代理，再由华吉羽等人招募会员，接受会员投注。
期间，投注额累计达1.9亿余元。其中，被告人华吉羽招募朱水林为会员，并接受投注，投注额累计达200余万元，输赢额为2万余元。
【审判】
上海市松江区人民法院审理认为，被告人候皓平、朱长发、曹伟龄、侯晓平、叶建生为赌博网站招募下级代理，并由下级代理接受会员投注，其行为已构成开设赌场罪，并属于情节严重；被告人华吉羽为赌博网站做代理，并接受会员投注，其行为已构成开设赌场罪。
被告人候皓平系累犯，依法应从重处罚。在被告人候皓平、朱长发、曹伟龄共同犯罪中，被告人候皓平起主要作用，系主犯；被告人朱长发、曹伟龄起次要作用，系从犯，均应依法减轻处罚。六名被告人到案后如实供述自己的罪行，当庭认罪态度较好，依法均可从轻处罚。
根据被告人犯罪的事实、情节、性质、对社会的危害程度及在共同犯罪中所起的作用等，上海市松江区人民法院分别以开设赌场罪判处被告人候皓平有期徒刑5年6个月，并处罚金300万元；被告人朱长发有期徒刑1年6个月，并处罚金5万元；被告人曹伟龄有期徒刑1年3个月，缓刑1年6个月，并处罚金3万元；被告人侯晓平有期徒刑3年6个月，并处罚金40万元；被告人叶建生有期徒刑3年6个月，并处罚金40万元；被告人华吉羽有期徒刑1年，并处罚金10万元。
一审判决后，上海市松江区人民检察院认为原判未认定原审被告人华吉羽开设赌场构成情节严重，属适用法律错误，导致对华吉羽量刑畸轻，向上海市第一中级人民法院提出抗诉。
上海市第一中级人民法院经审理认为，网络百家乐系统中所显示的投注金额存在重复计算问题，依据网络显示的投注点数不能计算出客观真实赌资数额。结合本案各方面证据并参考输赢金额项下的数额，一审法院认为指控原审被告人华吉羽开设赌场的行为属于情节严重的依据不足，并无不当。抗诉机关关于应认定原审被告人华吉羽开设赌场情节严重，原判量刑畸轻的抗诉意见，不能成立。据此，驳回抗诉，维持原判。
上述判决发生法律效力后，上海市人民检察院认为本案一审判决和二审裁定未采用法定的依据投注金额计算赌资的方法，未认定原审被告人华吉羽开设赌场构成情节严重，属适用法律错误，导致对华吉羽量刑畸轻，按照审判监督程序向上海市高级人民法院提出抗诉。
上海市高级人民法院经审理认为，原审被告人华吉羽为担任赌博网站代理，接受一名成年参赌人员（会员）投注，其行为已构成开设赌场罪。本案中参赌人员朱水林使用华吉羽提供的账号，在虚拟额度内投注，并没有实际投入钱款，其与华吉羽结算的依据是输赢额项下的数额，双方结算前都已被抓获，没有实际交付赌资。该网络百家乐账号投注金额200余万元，系反复多次投注滚动叠加的数字，存在重复计算问题，不能真实客观反映涉案赌资数额。结合本案其他事实和证据，原裁判不认定原审被告人华吉羽开设赌场罪的行为属于情节严重并无不当。据此，上海市高级人民法院驳回抗诉，维持一、二审刑事裁判。
【评析】
一、本案的争议焦点
华吉羽的开设赌场行为是否构成情节严重，成为本案争议焦点。
笔者认为，华吉羽的开设赌场行为不构成情节严重。理由如下：
（一）原审裁判适用法律并无错误
原裁判根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第8条的规定来计算赌资数额，只是对两种认定方式的具体计算方法未详细说明，但认为机械按照电脑显示的重复累计数额计算方法（检察院抗诉书中认为的计算方式）是不妥的。
关于赌资数额认定的具体计算方法，法律和司法解释都没有明确规定，法官应当有自由裁量权作出合理认定。原审裁判适用了司法解释的规定，因此不能说原审法院适用法律错误。
由于本案的加重情节中有关于赌资数额的条款，行为人的开设赌场行为所涉赌资数额累计达到30万元以上的，视为情节严重。因此对行为人的开设赌场行为必须要认定赌资数额，否则对定罪量刑不能做出完整判定。
关于赌资的认定，《解释》第8条规定，“通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第3条规定：“赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”可以看出，现有司法解释的网络赌博赌资计算方式主要就是投注额或者是赢取额。
但如何计算投注额和赢取额是有不同方法的，司法解释并没有明确法官必须适用的某种计算方式，因此采用最初投入的计算方式并无不妥（后文详细介绍）。检察院机关抗诉意见采用的方法会和线下网络赌博赌资计算方式产生巨大偏差，不利于案件审判公正。
原审裁判适用了司法解释关于赌资数额的认定方式，但是计算方式和检察院采用的方式不一，这不属于适用法律错误。
（二）以多局累加计算投注额的方式来认定赌资数额不是十分科学
根据《解释》第1条第2款规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的情节严重：1.抽头渔利数额累计达到3万元以上的；2.赌资数额累计达到30万元以上的；3.参赌人数累计达到120人以上的；4.建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；5.参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；6.为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；7.招揽未成年人参与网络赌博的；8.其他情节严重的情形。
上海市人民检察院的抗诉意见认为本案原审被告人华吉羽担任赌博网站代理并接受投注金额累计达200余万元，可以适用《意见》第1条第2款第2项的规定，即为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计达到30万元以上的，属于刑法第三百零三条第二款规定的情节严重。
合议庭认为本案检察院对投注数额的计算方式不是十分科学，由此来认定原审被告人的赌资数额是不适当的。
那么如何计算投注额，在线下开设赌场罪和网络开设赌场罪是否有区分是需要考察的问题。在线下的开设赌场罪中，赌资数额一般是以司法人员当场缴获的资金作为赌资数额（多局），这也是线下开设赌场案件认定赌资数额的司法惯例。
如果对网络开始赌场罪中的赌资数额认定采用司法解释的以投注额或者是赢取额来加以判定，笔者对不同计算方式分别予以说明。投注额可能计算方式有：一是仅以各个行为人预先投入实际或者虚拟的金钱数额来计算投注额，虚拟的金钱数额就是像百家乐类似的网络赌博是上线向下线提供账户，每一个账户内有虚拟资金数额，按一定周期结算的，参赌人员不需要提前投入现实资金（仅最初投入额）；二是以检察院所认可的按照网络赌博计算机最终显示的投注额来计算赌资数额（一人多局数额）；三是按照网络赌博的时空特点，将与行为人平行于网络空间的所有参与该赌局的人的投注额整体加以计算（多人多局数额）。
赢取数额可能计算方式有两种：一是按照网络赌博计算机最终显示的输赢额来计算赌资数额（一人多局数额）；二是按照网络赌博的时空特点，将与行为人平行于网络空间的所有参与的该赌局的参赌人的输赢额进行相加计算（多人多局数额）。
首先，笔者认为线上赌博无论是投注额还是赢取额中采用一人多局的计算方式是不合理的。
网络百家乐这个赌博中的投注金额类似于证券交易中的交易量，因为该数额的特性就是短时间内在账户额度内可以连续、反复投注，并会在结算周期内正向相加，因此，每次结算时累计投注额可能远远超过参赌人员实际最初投入资金的数额。公诉机关指控原审被告人华吉羽提供的账号的投注金额200余万元，这一数据是参赌人员朱水林利用原审被告人华吉羽提供的额度为10万元的账号中的虚拟点数，在事先约定的投上、下限之内经过多次反复投注滚动叠加的数字，是多局投注额的相加。此外，该账号朱水林使用时间较短，不排除他人使用的可能，因此用累计方式计算为投注数额并不妥当。这种计算方式如果类比于线下赌博，如果参赌人员4人每人带10万元现金进入线下赌场进行赌博，最后线下赌场开设赌场的赌资额计算一般是不会超出现场40万元。但是如果我们按照线上一人多局的方式进行计算，其中一个参赌人员以10场赌局为基准，没有一次盈利，每局输1万元，将其参与的所有赌局投注额相加，就是10+9+8+7+6+5+4+3+2+1=55，也就是55万元，这是在每局输钱，且输的金钱数额一致的情况下做出的假设，就已经远远超过他带去参赌的10万元；如果有赢利的赌局，那么参赌人的投注额会大大增加。况且这个数额很可能会和参赌人员的赌博技术有关，因为如果参赌人员技术高，赢取的数额比较大，那么其投注额累加的就多。
联系本案，就是朱水林的赌博技术的高低会直接决定该账户投注额的大小，而将这个作为评价华吉羽行为的依据不是十分科学。同样的，赢取额的计算也存在反复累加计算以及数额大小会和参赌人员的赌博技术相关联问题，这也明显不恰当。
其次，线上赌博无论是投注额还是赢取额中采用多人多局的计算方式肯定是客观不能的。因为线上的赌博在平行网络空间同一时间段内的，其他参赌人员都是未知的、不可见的，因此不可能计算出其他同时参赌的赌资数额。因此该种计算方法是不能实现的。
最后，网络百家乐赌博以各个行为人各个账户内最初实际或者虚拟金钱数额相加来计算投注额比较合理。行为人可能有一个或者多个账户提供给他人下注，只需要将各个账户的最初虚拟额度相加即可。
这个数据比较客观地反映了开设赌场的行为人接受投注的资金，账户越多，说明其主观恶性和客观危害性越大。而且这个账户数额不一定等同于投注人数，因为一个投注人可能有多个账户。
本案中，华吉羽只是接受了朱水林一人投注，提供了一个账号，该账户的虚拟额度为10万元，因此宜将本案华吉羽的赌资数额认定为10万元。
（三）以其他行为认定原审被告人华吉羽开设赌场的行为属于情节严重，依据不足
根据《意见》第1条第2款规定，开设赌场情节严重情形，除了赌资数额累计达到30万元以上之外，还有抽头渔利数额累计达到3万元以上；参赌人数累计达到120人以上；建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上；参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；招揽末成年人参与网络赌博的；其他情节严重的情形等。
从本案现有证据来看，原审被告人华吉羽为赌博网站担任代理，接受一名成年参赌人员（会员）投注，在与洪传忠（另案处理）有关联的案件中属于第四层级代理（洪传忠一候皓平一侯晓平一华吉羽
），时间较短，尚无获利，不符合《意见》第1条第2款规定的情节严重的情形，无法认定原审被告人华吉羽开设赌场的行为属于情节严重。
二、关于本案量刑
原审裁判量刑标准也是适当的。理由如下：
1.百家乐网络系统中显示的投注金额和输赢金额数据，存在重复计算问题，不能真实反映赌资数额，且原审被告人华吉羽没有其他严重情节，认定其开设赌场罪情节严重，依据不足。
2.原审裁判量刑标准统一。原审审理的时候整体量刑是以被告人各自在共同犯罪中的地位和作用为主要依据，以网络赌博的投注额和输赢额为辅助依据来量刑的。由于百家乐网络赌博的特殊性，实践中对投注金额和输赢额计算方式没有统一，原审量刑以投注额或者是输赢额作为赌资数额作为辅助标准。
华吉羽网络赌博案是以洪传忠为首的网络赌博系列案件之一，除本案之外，还有两起案件。这三个案件在原审量刑时基本标准是：第一层级，以有期徒刑7年量刑为标准；第二层级以有期徒刑5年为标准；第三层级以有期徒刑3年为标准；第四层级以有期徒刑3年为标准，输赢金额在30万元以上的量刑可以为有期徒刑3年，输赢金额在30万元以下的在有期徒刑3年以下量刑；第五层级，从犯全部减轻处罚，部分从犯可以判处缓刑。
华吉羽属于该系列案件中的第四层级，投注金额为200万元，输赢金额2万元，接受一名成年参赌人员（会员）投注，时间较短，尚无获利，故不宜认定为情节严重情形，原审法院对其判处1年有期徒刑的量刑是合理的。
（作者单位：上海市高级人民法院）
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