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【201635033】抗诉理由成立，为何维持原判——兼谈纠正原审裁判瑕疵后二审裁判文书主文的制作
文/罗书平 谭红（二审审判长）
在一审判决适用法律确有瑕疵但量刑适当的情况下，对检察机关的抗诉理由应予支持，同时纠正一审判决在适用法律方面存在的问题，并阐明其不影响判决结果的理由，最后以裁定的形式驳回抗诉，维持原判。因此，这类案件仍应适用维持原判的刑事裁定书，而不是予以改判的刑事判决书。
□案号 一审：（2015）江油刑初字第373号 二审：（2015）绵刑终字第409号
【案情】
公诉机关：四川省江油市人民检察院。
被告人：李芳林、蓝清海、霍桂蓉、文春碧。
法院审理查明：被告人李芳林、蓝清海、文春碧、霍桂蓉合谋到四川省江油市骗钱。2015年6月5日上午，蓝清海主动与被害人张某某搭话，文春碧带路，二人在途中套取张某某家庭情况，霍桂蓉尾随偷听后转告李芳林。李芳林以此取得张某某信任后，假称要用钱化解其家人灾祸。张某某在蓝清海陪同下，取款5万元交给李芳林，后四人借故携款逃离。李芳林、蓝清海、文春碧各分得赃款14000元，霍桂蓉分得5000元，余款3000元由四人耗用。案发后，文春碧自动投案并如实供述罪行，协助侦查人员抓获李芳林。蓝清海归案后协助侦查人员抓获霍桂蓉。霍桂蓉家属代其向被害人张某某退赔6000元，并取得被害人谅解。
【审判】
四川省江油市人民法院经审理认为：被告人李芳林、蓝清海、霍桂蓉、文春碧以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。
被告人李芳林、蓝清海在判处有期徒刑刑罚执行完毕以后5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人文春碧自动投案并如实供述其罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人文春碧、蓝清海协助侦查人员抓获同案犯，具有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人霍桂蓉退赔被害人部分财产并取得其谅解，可酌定从轻处罚。
被告人李芳林、蓝清海、霍桂蓉归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。
据此，江油市人民法院依照刑法第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条、第六十八条之规定，判决：一、被告人李芳林犯诈骗罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金3万元；二、被告人蓝清海犯诈骗罪，判处有期徒刑3年3个月，并处罚金2.5万元；三、被告人霍桂蓉犯诈骗罪，判处有期徒刑2年6个月，并处罚金2万元；四、被告人文春碧犯诈骗罪，判处有期徒刑2年，并处罚金1.8万元；五、责令被告人李芳林、蓝清海、霍桂蓉、文春碧向被害人退赔4.4万元。
一审宣判后，四川省江油市人民检察院提出抗诉。抗诉理由如下：一是被告人霍桂蓉、文春碧犯诈骗罪，诈骗数额巨大，根据刑法第二百二十六条之规定，应当在有期徒刑3年以上10年以下的幅度内量刑。
二是被告人霍桂蓉在本案中只具有酌定或法定可以从轻处罚情节；被告人文春碧系自首，有立功表现，判决确认其具有可以从轻处罚情节而非减轻处罚情节。因此，本案被告人霍桂蓉、文春碧应当在3年以上10年以下有期徒刑幅度内量刑。该判决判处霍桂蓉有期徒刑2年5个月，文春碧有期徒刑2年系适用法律错误，量刑不当。
四川省绵阳市中级人民法院认为，原审被告人李芳林、蓝清海、霍桂蓉、文春碧以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。
在共同犯罪中，原审被告人李芳林、蓝清海、文春碧三人共同协商，分工合作，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人霍桂蓉在李芳林、蓝清海、文春碧三人共谋后，受邀约参与犯罪，在犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人李芳林、蓝清海在判处有期徒刑刑罚执行完毕以后5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人文春碧自动投案并如实供述其罪行，是自首，依法可以减轻处罚。原审被告人文春碧、蓝清海协助侦查人员抓获同案犯，是立功，依法可以从轻处罚。
原审被告人霍桂蓉退赔被害人部分财产并取得其谅解，可以酌定从轻处罚。原审被告人李芳林、蓝清海、霍桂蓉归案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。
对于抗诉机关提出的抗诉理由，绵阳中院认为，原判在认定原审被告人霍桂蓉、文春碧只具有从轻情节的情况下，分别对该二被告人减轻判处，分别为有期徒刑2年6个月和2年，属适用法律错误。抗诉机关抗诉理由成立，应予以纠正。但从全案量刑来看，原审被告人霍桂蓉在原审被告人李芳林、蓝清海、文春碧共谋诈骗犯罪后，因共同诈骗需要四个人，系受邀约参与，在犯罪中起旁听和传话的作用，事后分赃时另三人分别是14000元，霍只分得5000元，在共同犯罪中的作用相对较轻，应认定是从犯，符合法定应当从轻或减轻处罚的条件。结合本案中被告人霍桂蓉的认罪态度且只有其退赃6000元，原判对其减轻判处有期徒刑2年6个月，量刑适当，但未区分主从，属法律适用错误，应予纠正。原审被告人文春碧具有自首、立功两个法定的可以从轻、减轻处罚情节，原判对其减轻判处有期徒刑2年，量刑适当，但原判在两个量刑情节中均选择从轻处罚，属法律适用错误，应予纠正。综上，原判虽在适用法律上存在错误，但量刑适当，对量刑应予维持。依照刑事诉讼法第二百二十五条第（一）项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。
【评析】
虽然本案已经审结，但本案在二审程序中围绕一审判决适用法律错误但不影响量刑、抗诉理由依法成立的情况下，二审法院在出具裁判文书时是应当以判决的形式撤销原判予以改判，还是以裁定的形式驳回抗诉，维持原判，法官有着激烈的争论，并延续到二审终结之后。笔者认为，这个争论由如何确认一审判决适用法律错误到二审结案是如何适用裁判文书样式，因而在司法实践中具有一定的普遍意义。
笔者同意二审法院以裁定的形式驳回抗诉，维持原判的做法。理由如下：
一、对检察机关有理有据的抗诉理由应当予以肯定和支持
的确，依照刑法规定，对于诈骗数额巨大公私财物的行为，在只是具备从轻处罚情节的情况下，就应当在有期徒刑3年以上10年以下的幅度内判处刑罚。而一审判决在判决理由中既认定对被告人霍桂蓉、文春碧应从轻处罚，却又在判决结果中对其适用减轻处罚，这种判决理由与判决结果的错位，当然属于适用法律方面的问题。作为法律监督机关的人民检察院的抗诉理由是依法成立的，二审法院应当予以支持和采纳。
二、对作为改判理由的“适用法律错误”应当准确把握
关于第二审人民法院对不服第一审判决的刑事上诉、抗诉案件经过审理后，在结案方式上应当使用何种文书样式，我国刑事诉讼法规定了三种不同情形要求分别处理：一是原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；二是原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；三是原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
从表面上看，一审法院在判决理由中认定对被告人霍桂蓉、文春碧应当从轻处罚，却又在判决结果中对其适用减轻处罚，属于适用法律错误，似乎应当按照“适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”的规定，即使并没有因为适用法律错误而导致量刑不当的情形发生，二审法院也应当改判，自然就应当使用刑事判决书的文书样式。但问题在于，根据二审查明的事实，霍桂蓉、文春碧两名被告人是实实在在具备法定的减轻处罚情节（对于其从犯、自首、立功情节控辩双方和两级法院均无分歧），其本来就应当被减轻处罚的，只不过这个减轻处罚情节被一审判决错误表述为从轻处罚情节了。对此，完全可以认定为一审判决适用法律方面的瑕疵，而不是适用法律错误，并可以进一步认为三大诉讼法中所规定的适用法律错误并不包括那些不足以影响裁判结果的错误。
在这里，二审法院无意袒护和掩饰一审法院在制作裁判文书中有关适用法律方面存在的问题，而是从人民法院的司法裁判应当同时做到法律效果和社会效果的有机统一和实现公正与效率的目标上，尽可能节约有限的司法资源和降低司法成本上去考量：
对这类案件，在明确指出一审判决中存在的问题的前提下，维持原判比予以改判的效果更好。当然，在二审法院维持原判之后，并不影响法院内部对案件质量的评查和相关责任的追究，这属于不同层面的话题，无须赘述。
三、纠正原审裁判认定事实和适用法律的瑕疵后维持原判于法有据
人非圣贤，孰能无过。人民法院的裁判文书是法官制作的，也可能出现差错。正因为如此，最高人民法院制定了补正裁判文书笔误制度，即在最高人民法院相继制定和不断修订的各类法院诉讼文书样式中，都有补正裁判文书失误用的文书样式。在最近发布的《法院民事诉讼文书样式》和《人民法院民事裁判文书制作规范》中，不仅继续保留了有关补正裁判文书失误用的民事裁定书样式，而且还特别强调：凡裁判文书中出现误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误的，未送达的应重新制作，已送达的应以裁定补正，避免使用校对章。这样的文书样式和制作规范，旨在既要及时纠正裁判文书中可能出现的笔误，又不至于因为这些尚未达到影响案件定性处理的笔误而动辄撤销原判予以改判，这实际上是原则性与灵活性相结合的原则在法律适用和裁判文书上的体现。
当然，对于司法实践中诸如前述案例中并非由于笔误的原因而导致认定事实或法律方面存在的问题，自然不能采取制作补正裁定书的方式加以解决，但如果不问青红皂白地以认定事实或适用法律确有错误为由予以撤销原判并予以改判，其法律效果和社会效果恐怕都不好。
2015年1月，最高人民法院发布的《关于适用民事诉讼法的解释》，较好地解决了这个问题。该司法解释第407条规定：“人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。”该条还同时强调：“原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。”笔者认为，上述司法解释中有关“原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持”的规定可以在刑事诉讼中参照适用。对此，最高人民法院在其后发布的指导案例中给予了肯定。
最高人民法院指导案例62号——王新明合同诈骗案（最高人民法院审判委员会讨论通过，2016年6月30日发布）是一起合同诈骗案。一审判决认定被告人王新明合同诈骗数额为30万元，以其犯合同诈骗罪判处有期徒刑6年，并处罚金6000元。
一审宣判后，被告人提出上诉，公诉机关提出抗诉。公诉机关抗诉认为犯罪数额应为100万元，数额特别巨大，而原判未评价70万元未遂，仅依据既遂30万元认定犯罪数额巨大，系适用法律错误。
二审法院将本案争议焦点归纳为：在数额犯中犯罪既遂与未遂并存时如何量刑，并进而根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条有关“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚”的规定，认为对于数额犯中犯罪行为既遂与未遂并存且均构成犯罪的情况，在确定全案适用的法定刑幅度时，先就未遂部分进行是否减轻处罚的评价，确定未遂部分所对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度比较，确定全案适用的法定刑幅度。
在此基础上，二审法院进一步认定，本案中王新明的合同诈骗犯罪行为既遂部分为30万元，根据司法解释及北京市的具体执行标准，对应的法定刑幅度为有期徒刑3年以上10年以下；未遂部分为70万元，结合本案的具体情况，应当对该未遂部分减一档处罚，未遂部分法定刑幅度应为有期徒刑3年以上10年以下，与既遂部分30万元对应的法定刑幅度相同。因此，以合同诈骗既遂30万元的基本犯罪事实确定对王新明适用的法定刑幅度为有期徒刑3年以上10年以下，将未遂部分70万元的犯罪事实，连同其如实供述犯罪事实、退赔全部赃款、取得被害人谅解等一并作为量刑情节，故对王新明从轻处罚，判处有期徒刑6年，并处罚金6万元。鉴于二审期间王新明申请撤诉，二审法院裁定依法准许撤回上诉，维持原判。
由此可见，在二审或再审程序中，二审法院或再审法院对原审裁判是维持原判还是予以改判，并不完全取决于上诉理由、申请再审理由或抗诉理由是否成立，还应当取决于原审裁判结果是否正确。在原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵的情况下，如果原审裁判结果正确，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持，而无须予以改判，相应地，二审或再审法院仍应当制作驳回上诉（抗诉）维持原判的裁判文书。
（作者单位：中国民主法制出版社四川省绵阳市中级人民法院）
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