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【201635028】刑法修正案（九）实施后从旧兼从轻原则的准确适用
文/余亚宇 石魏
【裁判要旨】
刑法修正案（九）实施后，新法与旧法相比既有减轻又有加重，从旧兼从轻原则的准确适用需要从适用对象、适用范围、适用方法和从轻标准综合考虑：适用对象可以出于人道主义适当放宽，适用范围除定罪量刑的实体规定外还包括程序性规定，并应该适用司法解释中属于补充法律空白的相关规定，适用方法为新法或旧法之间的整体选择适用，处刑较轻应该以宣告刑较轻为衡量标准，且应主要以主刑为衡量尺度。
□案号 一审：（2015）东刑初字第01123号 二审：（2016）京02刑终76号
【案情】
公诉机关：北京市东城区人民检察院。
被告人：王明。
北京市东城区人民法院经审理查明：被告人王明于2009年12月至2010年7月任北京市监狱管理局招录工勤人员期间，为使其弟王永能被招录，向时任北京市监狱副监狱长的王炳东（另案处理）请托并给予王炳东4万元；被告人王明于2011年任原北京市劳动教养工作管理局招录工勤人员期间，为使其妹夫刘文博能被招录，向时任北京市监狱副监狱长的王炳东请托，给予王炳东8万元。
【审判】
北京市东城区人民法院于2015年12月29日作出一审判决：被告人王明犯行贿罪，判处有期徒刑1年，并处罚金2000元。一审宣判后，被告人王明向北京市第二中级人民法院提出上诉。
北京二中院审理认为：对于王明所提原判量刑过重，不应附加判处其罚金刑的上诉理由，经查，根据王明犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其适用行为实施后2015年刑法修正案（九）修正的现行刑法，比适用行为实施时1997年修订的刑法处刑更轻。根据现行刑法从旧兼从轻原则的规定，对王明适用现行刑法，应对其处以更轻的主刑，并处罚金。原判适用现行刑法时未充分体现从旧兼从轻的原则，以致量刑偏重，故对王明的此节上诉理由，酌予部分采纳。原判认定事实及定罪正确，但在对王明适用其行为实施后施行的新法即现行刑法时，未充分体现从旧兼从轻的原则，以致量刑偏重，依法应予改判。
2016年1月21日，北京二中院作出部分撤销一审判决的终审判决，判决王明犯行贿罪，判处有期徒刑9个月，并处罚金2000元。
【评析】
我国刑法第十二条规定，本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。该条规定，确立了我国刑法对溯及力问题采取相对的行为时法主义，以从轻作为法溯及力的条件或者标准，被普遍称之为从旧兼从轻原则。司法实践中，由于对该原则的理解不够统一，加之相关的司法解释、上级法院的指导批复意见中蕴含的指导理念似乎亦与该原则存在矛盾之处，从旧兼从轻原则在适用对象、适用范围、适用方法、从轻标准等角度，均有理论探讨价值和实践意义。本文以王明行贿案为分析对象，尝试对刑法修正案（九）中从旧兼从轻原则的具体适用加以阐述和探讨。
一、从旧兼从轻原则的适用对象：广义还是狭义
（一）广义和狭义适用对象的区别
目前司法界对该原则适用对象的规定可以分为狭义和广义两类。狭义的适用对象是指，发生在新刑事法律生效之前，未经审判或者判决尚未确定的行为。广义的适用对象除狭义的适用对象之外，还包括裁判已经确定或者正在服刑的行为。目前适用该原则采取广义对象的立法例包括俄罗斯联邦刑法典、西班牙刑法典等。如俄罗斯联邦刑法典第10条规定：一、规定行为不构成犯罪，减轻刑罚或以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的效力，即适用于在该法律生效之前实施犯罪的人，其中包括正在服刑的人或已服刑完毕但有前科的人；二、如果犯罪人因为犯罪行为正在服刑，而新的刑事法律对行为规定了较轻的刑罚，则应在新的刑事法律规定的限度内减轻刑罚。①我国台湾地区和澳门地区刑法典也有类似的规定。根据我国刑法第十二条第二款的规定，本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。可见我国刑法对该原则的适用对象的规定属于狭义范畴，即只承认该原则对未决行为的溯及效力，而对于已经由生效裁判评价的行为，为保护既判力和稳定民众预期，没有留下适用该原则的空间。
本案中，被告人王明的行贿行为发生在2010年和2011年。北京市团河地区人民检察院于2015年4月23日对王明涉嫌犯行贿罪一案立案侦查，本案于同年12月29日宣判。因此，2015年11月1日刑法修正案（九）正式实施之时，被告人王明的行贿行为处于未经人民法院裁决阶段，属于从旧兼从轻原则的适用对象。
（二）广义和狭义适用对象的内在联系
虽然本案被告人的行贿行为属于典型的该原则的狭义适用对象，不涉及狭义适用对象和广义适用对象的分辨取舍问题，但随着各国刑事法律理念的发展和实践的变化，仍有必要对该原则的广义的适用对象中蕴含的内在法理加以探讨。从旧兼从轻原则属于刑法溯及力原则之一，②具体而言，属于行为时法主义的例外情形，即对犯罪行为原则上应按案发当时的刑事法律来处罚，但当裁判时新刑法所规定的处罚轻于行为时法时，应当按裁判时法处罚。相对行为时法主义蕴含的内在法理，刑法应当提供明确的行为指引预期，不能对行为人施以其行为时无法知晓和预见的新的刑罚后果，除非基于人道主义的考虑，适用新法更有利于行为人，方可以突破适用行为时法主义的限制。由此可见，从旧兼从轻原则中从轻的考量系人本主义指导下对行为人个体的谦抑和关怀。回到对该原则适用对象范围的讨论，不管是选择狭义还是广义适用对象，其中对行为人个体的关怀一脉相承，两者没有本质差异，只是程度深浅不一。采取狭义适用对象是在关注个体的基础上，就个体利益让位于秩序稳定又作了一个折中选择，而采取广义适用对象则选取了一种对特殊情况下个体利益更彻底的关怀和改善。因此，从从旧兼从轻原则的理论基础上延伸，为司法实践中面对具体案例时采取广义的适用对象留下了可以讨论的空间。
主张采取狭义适用对象，主要是担心对裁判既判力以及司法、法律权威的动摇及造成其他不利影响。这种观点也代表了我国立法者的考虑。回顾我国刑事法律体系的不断修订和完善过程，其中蕴含的刑法理念以及刑事政策也处于不断变迁和调整的过程中。我国刑法从建国初期的注重强有力的社会秩序管制和矫正，逐渐关注对国家权力的必要限制和刑事被告人权益的保护。照此发展，未来采取广义适用对象并非没有可能，此其一。
其二，对特殊情况下个别犯罪人个体境况的改善与对生效裁判既判力的维护之间并不是顾此失彼的关系。维护既判力和司法权威有许多方法和途径，实践中有损既判力的主要原因也绝不在于此种特殊的基于人道主义的个案调整，更何况这种调整还是依据现行有效法律产生的。因此，笔者建议对符合从旧兼从轻原则精神的个案进行调整，当某一行为在我国不再具有犯罪性质时，应停止刑罚的执行。
犯罪的社会危害性不是一成不变的，而是随着社会的发展而变化。当行为的社会危害性消失时，就应当让行为人及时回归社会，没有必要让行为人承担多余的刑罚。在刑罚方面，只有新刑法规定的刑罚比旧刑法畸轻时，可以参照新刑法酌减原判决尚未执行完毕的刑罚。特别是行为时刑法对某一行为规定了死刑，而新刑法没有规定死刑，只要判决的死刑未执行，就应当停止执行，将死刑变更为新刑法所规定的最高刑。
二、从旧兼从轻原则的适用范围：实体还是程序，是否用于司法解释
（一）适用于实体还是程序
从旧兼从轻原则适用于刑法关于定罪量刑的实体性规定自不待言，但对于刑法的程序性规定（如刑罚执行、证据规则等）是否属于该原则的适用范围，却容易被忽略。与定罪量刑相关的程序性规定虽然不直接涉及量刑的轻重，但其客观上可能加重被告人的行刑负担，限制或约束了被告人的行为，与被告人的实际权益和处境息息相关。如刑法修正案（八）将刑法第八十一条修改为：被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行13年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。
以上规定虽然未直接涉及被告人量刑的轻重，但严格规定了适用假释的程序和条件，并增加了不适用假释的种类，同时要求对于适用假释的犯罪分子，要考虑对所居住社区的影响，与旧法相比，在程序规定以及实体要求上面都更加严格，直接影响着被告人的相关权益。另外，如证据规则发生变动，将对具体案件定罪量刑的结果产生重大影响，亦涉及应否将证据规则纳入从旧兼从轻原则的讨论。
讨论以上问题的关键并不在于该原则适用于定罪量刑的程序性规定的是与否，而在于探究其中蕴含的法理基础和逻辑脉络。首先，从法理基础方面探讨。从旧兼从轻原则不是孤立存在的，它属于罪刑法定原则框架内，作为禁止刑法溯及既往的例外原则而存在，因此讨论该原则的适用范围不能脱离对罪刑法定原则理论基础的分析和探讨。罪刑法定原则从来就具有实体法和程序法两方面的意义，回顾罪刑法定原则的发展历程，其早期思想渊源“任何人未经合法审判不得定罪”①就发端于对适当法定程序的确立。虽然大陆法系国家对罪刑法定原则的发展出现过倚重实体法意义上的倾向，但随着各国法律的不断借鉴融合和自我完善，罪刑法定原则兼具程序法和实体法上意义的趋势日益明显。刑法在具体适用中对罪刑法定原则的遵守和坚持也势必既体现在实体法规则上，也蕴含在适用规则的方法中。其次，从逻辑脉络方面探讨。从旧兼从轻原则中蕴含的逻辑，是被告人不应该对其行为时无法知晓或应当知晓的新的法律承担责任，除非适用新法有利于被告人，有利于被告人才是从旧兼从轻原则的核心价值取向。因此，讨论该原则的适用范围是否及于刑法的程序性规定，最关键的问题在于考量如将该原则适用于程序性规定是否有利于被告人。如果回答“是”，则在程序性规定中适用该原则就可以认为符合罪刑法定原则项下的逻辑脉络。举例而言，刑法修正案（九）规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为25年有期徒刑；如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。如一行为人在刑法修正案（九）实施前因抢劫被判处死刑缓期2年执行，在刑法修正案（九）实施后提起上诉，虽然关于抢劫罪的法条没有变动，但刑法修正案（九）死刑缓期执行的条件和程序均发生变动，严格规定了死刑限制的条件，只有达到情节恶劣的程度，方适用死刑。另外，对于故意犯罪未判处死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。如果不适用从旧兼从轻原则，则对被告人适用新法规定的程序要求，即使被告人没有故意犯罪，并有重大立功，也要判处25年有期徒刑，但新法实施前则可能判处15年有期徒刑，量刑悬殊，直接关系到被告人权益，不仅仅是自由权，甚至是生命权。因此，从有利于被告人的角度出发，无论是关于定罪量刑的实体还是程序规定，都应当适用从旧兼从轻原则。
（二）是否适用于司法解释
2001年最高人民法院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第2条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，按照司法解释的规定办理。”第3条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人更有利的，适用新的司法解释。”以上规定明确了刑事司法解释的时间效力，但问题也随之而来，即适用旧刑法而同时适用新司法解释；在存在新旧司法解释的情形，可能出现适用新刑法而同时适用旧司法解释的情形。①如果新旧刑法条文变化较大，新刑法与旧司法解释（或旧刑法与新司法解释）的混合适用势必造成立法主旨的偏离和逻辑的混乱。解决从旧兼从轻原则是否适用于司法解释这一问题的前提，需要全面认识司法解释的性质。司法解释作为我国特色的法律制度中的重要法律渊源，其性质和功能可以用附属性、补充性和复合性来概括，对应地，将该原则适用于司法解释时应进行必要的调整和限制。
对于司法解释的附属性，实务界有观点认为，由于司法解释只能对刑事司法实践活动中如何具体应用刑事法律进行解释，即在立法原意内就如何具体运用法律所产生的问题加以明确化、具体化，因此司法解释的效力应与其所解释的刑法效力同步。②这种观点非常具有代表性。诚然，司法解释作为对司法实践活动中如何具体适用法律的规定，侧重于对相关法律立法原意的具体化和可操作化，这就决定了司法解释的附属性是其最显著的性质。因此，对于司法解释中带有显著附属性质的、对具体刑事法律规范进行明确的规定，这类司法解释条文的效力理应与其所解释的法律同步。因此从这个角度，就不是简单的从旧、从新或从轻原则，而是从解释对象原则。
对于司法解释的补充性，不管我们承认与否，司法解释在审判实践中已经实际充当了填补法律空白的角色，其可以作为定罪量刑的法律根据，直接决定着对被告人的定罪量刑。因此对于那些之前法律或司法解释未涉及的补充性的内容，从有利于被告人和保障人权的角度，应适用从旧兼从轻原则。
对于司法解释的复合性，为明确法律在司法实践中的具体适用问题，司法解释的复合性体现为其既可能包含实体性的规定，亦可能涉及审理流程中的程序性规定。关于实体性规定，笔者在上文附属性和补充性中已经涉及，这里仅阐述司法解释中关于审理流程中的程序性规定。由于此类规定仅为规范和统一案件的具体审判流程所设，既不决定也不影响定罪量刑或刑罚执行，因此宜采取裁判时法主义，即从新原则。
三、从旧兼从轻原则的适用方法：整体适用还是交叉适用
实践中，对于从旧兼从轻原则指引下新法或者旧法是整体适用还是交叉适用仍存争议，根本原因在于对相关刑法条文还存在不同理解。因此要阐述清楚这一问题，可从以下几个方面加以解释。
其一，从相关刑法条文的文义解释来看。我国刑法第十二条规定，本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。依照文义解释，从轻只能是在行为时法和修正后法之间的比较，从而综合断定是否构成犯罪或者处刑轻重。作为比较的对象，是旧法与新法的整体，而不是其中的部分。
其二，从刑法规范整体性及确定性的角度来看。刑法规范作为一个整体，有其独立性和内在逻辑性，具有超越个体规范的独立价值，个体规范不能脱离法规范整体而单独存在，只有作为法规范的一个细胞才具有法律适用意义。如果交叉适用，势必造成法规范的支离破碎，使不同效力阶段的法律（已经废止的和现行生效的法律）在同一判决中得到应用，同时适用不同效力阶段的法律将产生冲突和碰撞。另外，刑法总则与刑法分则之间是一种抽象与具体、普遍性与特殊性的关系。刑法总则的基本内容是从刑法分则的具体内容中抽象和概括出来的，对刑法分则具有指导作用。实践中交叉适用新旧两法的做法和观点，脱离了法规范的整体性特征，既违背了刑法的明确性、具体性，还违背了刑法总则罪刑法定原则的基本精神，缺乏合法性的基础。事实上，只有全国人民代表大会及其常务委员会方有权限对法律进行修改、增删，任何个人及机构都无权对法律进行修改。如果在新法和旧法之间交叉适用，则是法官创立了一项不同于立法机关本意的法律规范，破坏了刑事法律规范的确定性，必须加以反对。
综上，所谓的从轻不应当是指通过对新旧具体法条的两相比较，从而寻找在定罪量刑上面都有利于被告人的规范，而是通过对新旧法条整体比较，选择量刑较轻的法律。新旧法条之间是排斥关系，非此即彼，两者之间只能择一适用、整体适用。
四、从旧兼从轻原则的从轻标准：法定刑还是宣告刑，主刑还是附加刑
最高人民法院1997年发布的《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》（以下简称《解释》）第1条规定：
刑法第十二条规定的处刑较轻，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。《解释》将处刑较轻解释为法定刑较轻，在审判实践中带来一系列问题。如果仅比较法定刑的轻重，将导致以此为标准选择适用的法律，在考虑自首、立功等因素后反而实际量刑结果更重，与从旧兼从轻原则中蕴含的有利于被告人的价值取向背道而驰。也正是因为在审判实践中发现了这一矛盾，目前《解释》的上述规定已经逐渐成为悬而未用的“具文”。笔者认为，对刑法第十二条的处刑较轻应该以宣告刑较轻为衡量标准，且应主要比较主刑之间的轻重。
第一，处刑较轻应为考虑刑法总则内容后的宣告刑的比较。理由如下：首先，从犯罪情节的角度来看。犯罪情节是主客观要素的统一体，既包括行为人主观方面的表现，也包括行为人客观方面的具体表现，如行为方式、危害后果、时间、地点等。对其判定的依据，既包括刑法总则方面的规定，也包括刑法分则的具体规定，综合判定，方能最终决定行为的社会危害性以及刑罚的轻重。其次，从适用法律的整体性角度来看。如果不将自首、立功等考虑在内，可能会发生某种犯罪，刑法修正前的法定刑更轻，但自首、立功等情节修正后的新法更加有利于被告人，可能导致同一行为既要适用旧法，又要适用新法，破坏了法律的整体性。再次，从保障被告人权益的角度来看。行为是犯罪的核心，没有行为就没有犯罪，当被告人实施的行为满足犯罪构成的要件时，方对其考虑刑罚。此时如果不将自首、立功等情节考虑在内，在存在多个量刑幅度时，法定刑最初比较的是此幅度，但考虑自首、立功等情节后，适用的法定刑幅度可能是另一幅度，会导致最终进行比较的法定刑与最初比较的法定刑不是同一幅度，既违背立法宗旨、比较的准则，也不利于被告人权益的保障。
第二，应主要比较宣告刑中主刑之间的轻重。刑法修正案（九）实施之前，行贿罪量刑方面没有罚金刑的规定，修订后要求并处罚金刑，量刑数额也发生变化。另外，根据旧法，行贿罪在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或者免除处罚，新法对其是可以从轻或者减轻处罚，特殊情况下可以减轻或者免除处罚，行贿罪从宽处罚的条件更严格了。刑法修正案（九）实施后的新法，与实施前的旧法相比，主刑减轻，但增设了罚金刑。
孰轻孰重，如何判断？笔者认为，对于轻重的衡量不由法官主观判断，也不随被告人的个人偏好，应该回到刑罚体系中，通过综合分析刑罚的功能和目的加以判断。依照我国刑法的基本理论，刑罚具有威慑、教育、改造等诸多功能，刑罚目的应当是特殊预防和报应的有机统一。从其中的威慑和报应功能入手，就能侧面分析出我国刑法对具体刑罚轻重的基本排序。笔者认为，处刑较轻的比较主要是相对主刑而言，在主刑相同的情况下，方比较附加刑，主刑的轻重顺序，根据刑法条文明文规定依次为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。对于附加刑之间的比较，不能一概而论。附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境，①其中驱逐出境是针对犯罪的外国人规定的特殊附加刑，与其他附加刑没有可比性；而对于罚金、没收财产等财产类的附加刑，没收财产刑罚要重于罚金刑；对于剥夺政治权利与财产类附加刑孰轻孰重，则应该在个案中具体分析，不宜简单定论。
本案中，新法对贪污贿赂罪确立了数额和情节并重的量刑标准，行贿罪的入罪数额及量刑数额均发生变动，入罪数额由1万元提升为3万元，情节严重的数额由20万元提升到100万元，虽然新法、旧法的量刑幅度保持不变，但入罪数额及量刑数额的提升意味着量刑减轻。但与此同时，新法规定行贿罪要适用附加刑，要求并处罚金。因此，新旧刑法相比，新法主刑量刑更轻，但附加刑量刑更重。对此，应根据价值位阶原则，自由刑的价值位阶要远远高于财产刑的价值位阶，主刑的意义应重于附加刑的意义，综合而言，新法对行贿罪的量刑更轻。
至于新法对行贿罪从宽处罚规定了更严格的条件，但是在此案中，鉴于被告人如实供述的事实，系坦白。且坦白的是部分犯罪事实，而不是全部犯罪事实。因此，无论是新法还是旧法，都不符合减轻处罚的条件，而只能适用从轻处罚的规定。
（作者单位：北京市东城区人民法院）
①黄秀道：《俄罗斯联邦刑法典》，北京大学出版社2008年3月版，第3页。
②陈洪兵：“刑罚溯及力适用问题研究”，载《法治研究》2016年第4期。
①阮方民：“从旧兼从轻：刑法适用的‘准据法原则’——兼论罪刑法定原则蕴含的程序法意义”，载《法学研究》1999年第6期。
①聂慧苹：“刑事司法解释的溯及力探究”，载2015年5月27日《人民法院报》。
②政东：“司法解释具有溯及既往的效力”，载2011年2月18日《检察日报》。
①高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第250页。
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