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【201635020】未制作提取笔录的物证作为证据使用的情形
文/聂昭伟（二审承办法官）
【裁判要旨】侦查机关在收集物证、书证过程中，需要依法制作提取笔录和清单，以反映物证的来源，从而在物证与案件事实之间建立起关联性。对于没有制作提取笔录的情形，需要侦查机关作出合理解释，如果能够以其他方式反映物证来源的，仍然可以采纳作为定案证据。针对被告人的供述，如果属于讯问人员未掌握的内容，则属于“先供后证”模式，具有较强的证明力。
□案号 一审：（2014）浙金刑一初字第73号 二审：（2015）浙刑三终字第47号
【案情】
公诉机关：浙江省金华市人民检察院。
被告人：江福庆。
浙江省金华市中级人民法院审理查明：2000年9月9日晚，被告人江福庆在浙江省义乌市与卖淫女刘某（被害人，殁年35岁）搭识后，和刘某一同到义乌市篁园新村刘某的租房内嫖宿。
次日凌晨3时许，江福庆见自己的货款失窃而与刘某发生争执、扭打。其间，江福庆用水果刀猛刺被害人刘某颈部、腹部等部位数刀，致其机械性窒息合并肺、肝破裂、创伤性、失血性休克死亡。2013年3月25日，江福庆在黑龙江省大庆市萨尔图区纬二路银座尚品小区被公安机关抓获归案。一审期间，被告人江福庆的亲属向被害人刘某的亲属赔偿了40万元，并取得了被害人亲属的谅解。
认定上述事实的证据有：
（1）现场勘查笔录、现场图及照片，证实案发现场位于义乌市篁园新村被害人刘某的租房。室内东南角有一个布衣橱，拉链拉开，里面的东西有明显翻动，被翻乱的衣物上均粘有血迹；衣橱内有一只旅行箱，呈开启状，箱盖内衬布被割开，衬布上粘有血迹。南窗边沙发上放有一张放倒的圈椅，圈椅东侧放有一只黑色旅行包，包内物品有较大翻动，许多衣服上粘有血迹；旅行包上压着一只塑料盒，盒上有血迹，从中提取到血指纹若干（并拍照）。旅行包东侧有一块带血的毛巾。南墙窗户东侧一块镜子、东墙门后一块毛巾、毛巾上粘有血迹。房间中间地面上放有一只水桶和脸盆，里面均有红色液体。
（2）法医物证检验鉴定书，证实本案犯罪嫌疑人血样布片上斑迹，经15个STR分型未排除江福庆，支持为江福庆所留，不支持为其他随机个体所留。
（3）手印鉴定书，证实2000年9月10日在义乌市篁园市场新村案发现场塑料盒上提取到的血指纹系被告人江福庆右手食指所留。
（4）《抓获经过》显示，2000年9月10日7时15分许，义乌市公安局110接到报警称，义乌市篁园新村楼房内有一女子被杀，民警赶到现场后调查发现死者系被害人刘某。经现场勘查，在案发现场沙发上的一塑料盒上提取到一枚血指纹，并在案发现场提取到粘有犯罪嫌疑人血样的布片。由于当年DNA及指纹鉴定技术落后，多年来一直未能查明该嫖客身份。2014年，金华市公安局组织侦破命案积案专项行动，义乌市公安局发现“义乌2000.09.10篁园新村凶杀案”案卷中有一个包装检材的信封，封面上书“9·10篁园新村案犯血样”，里面有一小片血布片，遂进行DNA检验，次日将DNA入全国库比对，比中嫌疑人真实身份为江福庆，并将其作为网上逃犯予以追捕。同年3月25日，江福庆被黑龙江省大庆市公安局高新技术产业开发区分局民警比对发现后，该分局民警将江福庆抓获归案。
【审判】
浙江省金华市中级人民法院认为，被告人江福庆采用扼压、勒颈部、持刀捅刺等手段非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。被告人江福庆犯罪手段残忍，后果严重，本应依法予以严惩。但鉴于其归案后如实供述犯罪事实，且其家属赔偿了被害人家属的经济损失并取得被害人家属的谅解，故依法予以从轻处罚。为维护社会治安秩序，严厉打击严重危害社会的刑事犯罪分子，依照刑法第二百三十二条、第五十七条第一款、第六十七条第三款之规定，判决被告人江福庆犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
一审宣判后，被告人江福庆以原判量刑过重为由提出上诉。其二审辩护人还提出，原判存在部分程序违法，鉴定检材“沾有被告人血迹的血纱布”没有提取笔录，来源不清，不能作为定案证据采用。
浙江省高级人民法院经审理认为，本案义乌市公安局于2014年在清理未破命案积案过程中，发现“义乌2000.09.10篁园新村凶杀案”案卷中有一个包装检材的信封，封面上书“9·10篁园新村案犯血样”，里面有一小片血布片。虽然因时间久远，该血布片从现场何处提取已无法查清，但当时江福庆尚未归案，侦查机关不存在造假的条件。而且，江福庆多次供称，其手指在作案过程中被咬破流了很多血，作案后去衣柜里翻找过。故可以确定该布片源自于该案侦破过程，与本案事实存在相关性，不属于来源不清的情形，应当作为定案证据使用。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照刑法第二百三十二条、第六十七条第三款、第五十七条第一款，刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
根据刑事诉讼法及相关解释的规定，侦查人员、检察人员、审判人员应当严格按照法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据。然而，在司法实践中，经常会遇到违反法定程序收集的证据材料。针对这些证据的采信与排除问题，刑事诉讼法第五十四条明确规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”可见，刑事诉讼法针对非法言词证据与实物证据采取了截然不同的态度。对于非法言词证据，采取绝对排除原则。而对于非法实物证据，则给予其进行补正或者合理解释的机会，若得到了补正或者作出了合理解释则具有证据能力，在程序上可采；反之，则沦为非法证据，直接予以排除。对于这类效力待定的证据类型，我们将其称之为“瑕疵证据”。本案中，沾有被告人血迹的血纱布以及在案发现场提取的血指纹均系破获本案以及最终据以定案的重要物证，但公安机关当年在现场勘查时未依法制作提取笔录和清单，属于典型的“瑕疵证据”。针对上述物证所存在的瑕疵问题，一、二审法院均准确适用了相关规则，对被告人江福庆的犯罪事实作出了认定。
一、尽管公安机关在提取沾有被告人血迹的血纱布时未依法制作提取笔录和清单，但破案经过及被告人供述等其他证据材料能够证明血纱布来源的，不属于来源不清的情形，可以作为定案证据采用
根据最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《解释》）第69条、第73条之规定，经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，法院在审查与认定过程中，应当着重审查该物证、书证是否附有相关提取笔录、清单等内容。对于物证、书证的收集程序、方式存在瑕疵的，如果相关办案人员不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据；但经有关办案人员予以补正或作出合理解释的，可以采用。可见，与非法言词证据不同，立法对瑕疵证据材料并非绝对排除，而是附条件予以采用。
本案中，留有江福庆血迹的布片系本案破获也是本案据以定案的重要物证，但关于该物证的来源及收集程序却存在问题。由于当年DNA技术尚未得到广泛应用，全国只有公安部在进行实验性尝试，浙江省公安厅尚未开设DNA检验专业，故尽管现场勘查笔录显示，案发现场衣物及布橱柜上均留下了大量血迹，但大都没有提取。而对于其中怀疑沾有被告人血迹的一块血纱布，尽管进行了提取，但没有制作提取笔录和清单来记录提取情况，在程序上并不规范，导致该布片从现场何部位提取、何人提取等情况不清。后经询问调查，由于时间久远仍无法确认，这就不可避免地要涉及物证的来源问题，进而影响到该证据是否具有定案证据的资格。《解释》第73条第3款规定：“对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。”本案中，血纱布的来源及收集程序确实存在问题，但根据被告人的供述及公安机关出具的破案经过等证据材料，对该血纱布的来源可以作出合理解释，不属于来源不清的情形，故依法可以作为定案根据使用。具体来说：首先，从被告人江福庆的供述来看，其多次供称：“在与被害人抢夺水果刀的过程中，右手食指和中指被被害人咬破，流了很多血，在杀害被害人后去衣柜里翻找过”；人身检查笔录亦显示，江福庆的右手食指和中指前端留有两处伤疤，愈合后无法弯曲。可见，在案发现场是完全可以提取到留有被告人血迹的布片的。其次，从本案破案经过看出，义乌市公安局系在清理多年来未破命案积案过程中，发现“义乌2000.09.10篁园新村凶杀案”案卷中有一个包装检材的信封，封面上书“9·10篁园新村案犯血样”，里面有一小片血布片。同时，义乌市公安局排除了2000年9月10日篁园新村及附近发生过类似案件。而且，公安机关在多年以来连犯罪嫌疑人都无法确定的情况下，也不可能在这一点上作假，擅自将被告人的血迹沾染到纱布上去。
故可以确定该布片与该案犯罪事实存在相关性，不属于来源不清的情形，故一、二审法院将其作为定案证据使用是正确的。
解决了血纱布的来源问题，证明纱布上血迹系本案犯罪嫌疑人江福庆所留的法医物证检验鉴定书，也就摆脱了“无源之水、无本之木”的困扰，可以名正言顺地作为定案证据采用。
鉴定意见是专业人员以其专业知识对所收集到证据的证明力予以全面揭示，由于检材与对其进行的相关鉴定系一个整体，故鉴定意见的合法性及关联性首先要依附于检材的合法性与关联性。如果检材因来源不清而被依法排除，那么，相关鉴定意见也就不能作为定案根据采用。这就要求法官在面对鉴定意见时，首先要对检材的来源进行审查。对此，《解释》第84条第（3）项规定：“检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。”《解释》第85条第（3）项进一步规定：“送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的”，不得作为定案的证据使用。本案中，法医物证检验鉴定书上的血迹来源于血纱布，而血纱布源于本案的侦破过程，与案件事实具有相关性，故一、二审法院将该鉴定书作为定案证据采用是恰当的。
二、尽管公安机关没有将血指纹所依附的检材即塑料盒提取到案，但现场勘验检查笔录及照片能够清楚地反映出该痕迹物证的来源，同样不存在来源不清的问题，可以作为定案证据采用
本案中，现场提取塑料盒上的一枚血指纹经鉴定系被告人江福庆所留，该证据系本案破获也是本案据以定案的另一重要物证，但关于该物证的来源及收集程序同样存在问题。在本案侦查过程中，侦查机关在提取被告人留在现场的血指纹时，并没有将依附于其上的检材即塑料盒一同提取到案，并制作相应的提取笔录和清单。根据《解释》第84条第（3）项、第85条第（3）项的规定，如果物证检材来源不清的，鉴定意见不能作为定案证据使用。然而，本案公安机关尽管没有提取血指纹的检材塑料盒，但勘验检查笔录记载，“在案发现场房间有一只黑色旅行包，旅行包上压着一只塑料盒，盒上有血迹，从中提取到血指纹若干”。此外，侦查人员还针对该塑料盒进行了全景及特写镜头拍照。
《解释》第70条规定：“据以定案的物证应当是原物。原物不便搬运，不易保存，依法应当由有关部门保管、处理，或者依法应当返还的，可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品。”考虑到该物证的特殊性，及所附生物检材易污染需要特殊条件保存，侦查机关采用照片方式对该塑料盒予以复制移送，而且塑料盒的照片足以反映原物的外形与特征，可以作为定案的根据采用。在塑料盒来源清楚的情况下，一、二审法院将针对该塑料盒上血指纹的鉴定意见书作为定案证据采用是恰当的。
三、被告人江福庆的供述在细节上与在案其他证据能够相互印证，且属于讯问人员未掌握的内容，能够排除逼供、诱供等非法取证情形，具有较强的证明力
江福庆归案后，即向当地警方详细供述了自己的犯罪事实，在细节上与案发当年收集到的证人证言、现场勘查笔录及照片、尸体检验鉴定意见等证据能够相互印证。更重要的是，由于江福庆并非被案发当地即浙江省义乌市警方抓获，而系被黑龙江警方抓获。黑龙江警方通过比对发现江福庆系网上逃犯，但现场勘查笔录及尸体检验鉴定书等证据材料保存在浙江省义乌市公安局，黑龙江警方并不掌握上述证据材料的内容，故不可能对被告人进行诱供、逼供。被告人江福庆在黑龙江先做出详细供述，后移交义乌警方，其供述内容进一步得到案发当时所提取的其他物证、书证、证人证言等证据的印证，相当于是“先供后证”情形，该供述的证明力高。
综上，公安机关在案发现场提取到被告人江福庆所留的血迹、指纹，虽然血迹与指纹依附于其上的相关检材没有提取到案，或者虽提取到案但没有制作提取笔录与清单，但在案其他证据能够证明上述检材的来源，故不属于来源不清的情形，可以作为定案证据采用。此外，被告人在被抓获当地警方并不掌握具体细节的情况下主动交代，后得到其他物证、书证、证人证言等证据的印证，该供述的证明价值高。故一、二审法院据此认定江福庆故意杀人事实清楚，证据确实、充分，是正确的。
（作者单位：浙江省高级人民法院）
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