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【201635018】徇私舞弊不移交刑事案件罪的适用
文/李曼 黄永明
【裁判要旨】徇私舞弊不移交刑事案件罪是指违背职责，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，应当依法追究刑事责任。对于本罪应依法处理，也要注意在适用中对所遇到相关问题作出正确的理解。
□案号 一审：（2015）云刑初字第66号
【案情】
公诉机关：云南省云龙县人民检察院。
被告人：段红春。
2014年3月18日，中共检槽乡党委决定段红春协助乡长分管林业组工作。被告人段红春分管林业组工作期间，不按照林业行政处罚程序规定严格执法，查获盗砍滥伐、非法运输木材等林政违法行为后未进行立案调查。
2014年4月，被告人段红春接举报后，与林业组职工段作霖在检槽乡检槽村石坪红砖厂检槽线K8+120M处查获杨看定、杨汉林、杨云林、杨小军（四人均已判刑）四人非法收购、运输红豆杉木材。被告人段红春明知杨看定等人已经涉嫌犯罪，应当移交司法机关追究刑事责任，但碍于杨汉林等人说情，以及为了收取罚款供林业组开支，段红春擅自决定对杨汉林等人罚款1万元，没收非法运输的红豆杉木材94件，以罚代刑不将杨看定、杨汉林、杨云林、杨小军非法收购、运输国家重点保护植物案移交云龙县森林公安局进行查处。
经云龙县森林公安局检测、大理州林业司法鉴定中心鉴定，送检的94件原木木材材积3.675立方米，折合立木蓄积6.119立方米，树种为红豆杉，属国家一级重点保护野生植物。
【审判】
法院审理认为：被告人段红春徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重，其行为已触犯刑法第四百零二条之规定，构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。公诉机关起诉事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。鉴于被告人段红春归案后能如实供述自己的罪行，有悔罪表现，是为本单位谋私利，尚未造成严重后果，可依法免予刑事处罚。
云南省云龙县人民法院于2015年10月10日作出一审判决：被告人段红春犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚。
一审宣判后，被告人段红春未提出上诉，公诉机关未提出抗诉，本案现已生效。
【评析】
根据刑法第四百零二条的规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交情节严重的行为。司法实践中，对本罪的适用需要注意以下问题：
一、行政执法人员的含义与范围
2001年7月9日国务院公布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第二条明确规定：“本规定所称行政执法机关，是指依照法律、法规或者规章的规定，对破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关，以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的组织。”由此，行政执法人员既包括在行政执法机关中从事执法的人员，也包括在法律、法规授权的组织中从事执法的人员，同时还包括受行政机关委托从事执法、受行政机关聘用从事公务的人员。司法实践中，该罪主体一般为负责查处某种行政违法案件的行政机关部门负责人及案件承办人员。本案中，被告人段春红分管林业工作，系受县人民政府的授权委托，其属于受行政机关委托进行林业执法的人员，完全符合上述规定的行政执法人员，符合本罪的主体构成要件。
另外需要注意的一点是本罪主体能否包括单位。在司法实践中，存在一些行政执法机关为了本单位或本部门的利益，徇私舞弊，经过单位或部门办公会等形式集体研究决定，以罚代刑、不移交刑事案件的情形。刑法第三十条对单位犯罪作了如下规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”从单位犯罪理论角度，本案被告人的行为似乎具备单位整体的意志性和利益归属的团体性特征，但现行刑法规定需法律明确规定为单位犯罪才负刑事责任，即构成单位犯罪需要以法律的明确规定为前提。而刑法第四百零二条对单位能否成为本罪主体并未予以明确，因此，在现行刑法规定下，单位不能成为本罪主体。
不以单位犯罪处理，能否追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任？虽然刑法对此没有明确规定，但《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十六条规定：“行政执法机关违反本规定，逾期不将案件移送公安机关的，由本级或者上级人民政府，或者实行垂直管理的上级行政执法机关，责令限期移送，并对其正职负责人或者主持工作的负责人根据情节轻重，给予记过以上的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。行政执法机关违反本规定，对应当向公安机关移送的案件不移送，或者以行政处罚代替移送的，由本级或者上级人民政府，或者实行垂直管理的上级行政执法机关，责令改正，给予通报；拒不改正的，对其正职负责人或者主持工作的负责人给予记过以上的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。对本条第一款、第二款所列行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员，分别比照前两款的规定给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。依据上述规定，可以看出，对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员，如果构成犯罪，依法可以追究其刑事责任。
二、本罪是否应当以应被移送的案件已被判决为前提
本罪规定的是不移交涉嫌犯罪的刑事案件应当承担的责任，那么本罪的构成是否应当以应被移交的行为构成犯罪为前提？笔者认为答案是否定的。根据刑法第四百零二条的规定，本罪的对象是“依法应当移交司法机关追究刑事责任的”，并没有要求以前案已经被追究刑事责任为前提。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”由此条规定可以看出，对应当移交而不移交的刑事案件中的刑事案件，要求的仅是有证据证明涉嫌构成犯罪。如果涉嫌构成犯罪，行政执法机关及其执法人员就负有应当移送的义务。据此，认定徇私舞弊不移交刑事案件罪不应以未移交的犯罪嫌疑人已被生效判决确定有罪为前提，在对前案确定有罪以前，可以对徇私舞弊不移交刑事案件先行作出判决。
三、对本罪客观方面的认定
本罪在客观方面，表现为对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交情节严重的行为。
（一）如何理解情节严重不移交，是指行政执法人员在履行职责的过程中，明知违法行为已经构成犯罪，应当移送司法机关追究刑事责任而不移送，予以隐瞒、掩饰；或者大事化小，以行政处罚代替刑事处罚。不移交行为只有情节严重的，才能构成犯罪。1999年9月16日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）规定了相应的立案标准，故在认定时需严格依据上述标准。只有达到法定的情节严重的行为，才能以徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。
（二）不移交是否仅限于不直接向司法机关移交笔者认为，不移交不能仅仅认定为不直接向司法机关移交。事实上，由于行政执法机关一般采取行政首长负责制，往往是由一般办事人员、中层管理人员、单位领导等多个层级组成的，处理任何一个事项都需要按照一定的流程进行审批流转。如果将不移交理解为仅指向司法机关不移交，则犯罪主体大多为行政执法机关正职负责人或主持工作的负责人，这无疑大大缩小了本罪的适用范围，不利于打击犯罪行为，也不符合我国立法原意。
（三）如何认定不移交的时间是否只要行政执法人员在执法中发现有严重违法情形应当追究刑事责任的，就应当移交，还是在行政执法主体对已构成刑事犯罪的案件作出不处罚或以罚代刑决定的时候，认定其为应当移交而不移交？笔者认为，应以行政机关作出不处罚或以罚代刑决定的时候，认定其应当移交而不移交。根据前述对于不移交的理解，行政机关的处罚或者以罚代刑决定都有一定的流程，只有在行政机关作出上述决定后才可以认定其是否具有不移交的故意，才能进一步认定是否构成本罪。若以其发现时即要求移交，则失于严苛，也难以认定。
（作者单位：云南省云龙县人民法院云南省大理白族自治州中级人民法院）
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