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【201635016】扒窃入罪数额较大与多次盗窃的情节考量
文/陈思佳
【裁判要旨】扒窃过程中，即使从客观上看行为人的行为已被知晓，但行为人主观认为未被他人发觉，其手段仍具有秘密性。在同时具备扒窃、数额较大、多次盗窃等多个客观要件时，应将其中一个客观要件作为定罪要件，其他客观要件转化为量刑情节。对实施扒窃但未实际造成他人财产损失的，不应认定为扒窃既遂。
□案号 一审：（2014）温鹿刑初字2030号 二审：（2015）浙温刑终字第394号
【案情】
公诉机关：浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人：杜某、冉某。
2014年5月5日7时许，被告人杜某窜至浙江省温州市瓯海区梧田街道东垟公交站台，尾随被害人林某一同乘坐40路公交车。途中，被告人杜某趁林某不备，以手中的布袋为遮掩，拉开林某手提包的拉链，欲实施扒窃而未得逞，随后在划龙桥西公交站下车。
同年5月19日17时许，被告人杜某、冉某窜至鹿城区车站大道华夏银行公交站乘坐100路公交车。在公交车上，由冉某望风，杜某趁一名女乘客不备之际，用手从该女乘客裤子右口袋内窃得手机一只。得手后，二被告人从后门下车。被害人发现失窃后从前门下车追赶并追回被窃的手机。
同年5月28日7时许，被告人杜某、冉某窜至鹿城区火车站站前公交站台，由冉某望风，杜某从48路公交车下车门口挤上车，窃取公交车下车门旁的被害人汪某口袋内的苹果5手机一只（价值2520元）。
同年5月30日21时许，被告人冉某窜至鹿城区南浦八区公交站乘坐40路公交车。在公交车上，被告人冉某趁被害人周某不备之际，以手中雨伞为遮掩，拉开周某挎包拉链，从中窃取钱包一个（内有现金120元及银行卡等物），随即下车迅速逃离。
【审判】
浙江省温州市鹿城区人民法院以盗窃罪判处被告人杜某、冉某各有期徒刑1年2个月，并处罚金2000元；责令被告人杜某、冉某退赔赃款折价款2520元，返还被害人汪某；责令被告人冉某退赔违法所得120元及钱包一个，返还被害人周某。
一审宣判后，被告人杜某提出上诉。浙江省温州市中级人民法院经审理认为，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（一）项和刑法第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、扒窃是指在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的行为
“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为扒窃。
扒窃发生的地点是公共场所或公共交通工具。实践中，有观点认为，对公共场所的犯罪特征应进行严格的限制解释，如盗窃的地点人烟稀少则不应认为是公共场所。按照这种观点，如果行为人在人烟稀少但依然具有开放性的场所盗窃被害人随身携带的物品，且盗窃数额未达到盗窃罪的数额较大标准，既无法认定为数额较大的盗窃又无法认定为扒窃，那相比于在公共场所特征明显的地方盗窃被害人随身携带的少量财物构成扒窃入罪，显然不合理，既轻纵了犯罪，也有悖正义理念的要求。因此，不能机械狭隘地理解公共场所的含义，只要扒窃的场所具有空间上的开放性，即可认为是公共场所。
扒窃的对象是被害人随身携带的财物。实践中有观点认为，对于行为人盗窃放置在被害人身旁、触手可及的财物的行为，如盗窃放置在座椅旁、自行车车筐内等财物的行为，也应认定为扒窃。笔者认为，随身携带的财物应当限缩解释为未离身的财物，即被害人的身体应当与财物有接触，譬如装在衣服口袋内的手机、钱包，手提、肩背的包，坐、躺、倚靠时与身体有直接接触的行李等。在此情形下，行为人必须贴近被害人，采取掏兜、割包等手段才能将被害人通过身体任何部位接触、直接占有和控制着的财物偷走。一方面，说明行为人具有更大的主观恶性，另一方面，因容易被人及时发觉，也更易发生行为人侵害他人人身安全的严重后果。因此，对这类行为，不论盗窃数额多少都予以定罪处罚才具有合理性。本案中，被告人在公交站台、公交车等公共场所或公共交通工具上盗窃被害人口袋内或手提、肩背的包内的财物，应认定为扒窃，但对于实践中行为人盗窃与被害人的身体分离较远、未紧密控制的财物的行为，则不应认定为扒窃。
二、扒窃具有秘密窃取的特征
盗窃罪以秘密窃取为犯罪特征。实践中，有观点认为，在公共场所明知有人看到自己的行为却依旧公然实施扒窃，相对于被害人以外的其他人而言已经没有任何秘密性；或者被害人出于害怕被打击报复等原因，虽然已经觉察到他人行窃但不敢声张，此时扒窃对被害人而言亦没有秘密性。
第一种情况中，行为人的行为虽然是在大庭广众之下完成的，但其主观上有非法占有他人财物的故意，并自认为其行为不会被被害人察觉，故行为人的行为仍符合盗窃罪的秘密性特征。第二种情况中，如果在事实上被害人已察觉而出于某种原因未做出反应，但行为人认为被害人并不知情，那么行为人的行为依然符合盗窃罪的秘密性特征，即自以为自己采取的是不被被害人发现的方法而取得并占有公私财物的行为。秘密窃取并不是不为所有人察觉，而是指行为人采取自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被人发觉或者注视，也不影响盗窃性质的认定，即虽然从客观上看行为人的行为已被知晓，但行为人主观上认为未被他人发觉，其手段仍具有秘密性。本案中，被告人在公交站台或公交车上扒窃，其行为是在大庭广众之下完成，也可能除了被害人以外已有其他群众看到其二人的扒窃行为，但被告人自认为自己的行为不会被被害人察觉，因此被告人的扒窃行为仍具有秘密性特征。
三、扒窃与数额较大、多次盗窃的关系
实践中，扒窃、数额较大、多次盗窃这三种情形的外延经常存在交错。
⒈扒窃他人财物达到盗窃数额较大标准的，会发生扒窃与数额较大两个盗窃罪构成要件之间重叠的问题。在此情形中，应将盗窃数额较大的构成要件作为定罪标准，同时综合考虑扒窃的人身危险性和社会危害性，在量刑时予以考量。
⒉在多次扒窃的情形中，会发生扒窃与多次盗窃两个盗窃罪构成要件之间重叠的问题。《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，二年内盗窃三次以上，应当认定为“多次盗窃”。最高人民法院法官指出，“二年内盗窃三次以上”，既包括未经处理的，也包括已经行政处罚或者刑事处罚的。在此情形中，应将扒窃的构成要件作为定罪标准，多次实施扒窃行为则在量刑时予以考量。①
在被告人同时具备扒窃、数额较大以及多次盗窃多个客观要件时，应将其中一个客观要件作为定罪要件，其他客观要件转化为量刑情节，而不是将上述要件都作为定罪要件，统统在定罪时予以考量。在此情形下，数额较大作为定罪要件，多次扒窃则作为量刑情节予以考量。同时应注意，在对被告人进行量刑时，如果被告人的基准刑已由上述的某一情节予以确定，则该情节在其后增加刑罚量确定基准刑和提取量刑情节调节基准刑时便不能再予以评价，否则将导致对同一犯罪情节被重复评价。
四、扒窃存在犯罪未遂
实践中，有观点认为，因刑法未对扒窃的犯罪数额作出规定，应认为扒窃犯罪属于行为犯。只要行为已实施完毕，不论是否实际窃得财物、造成被害人财产损失，均应以盗窃既遂论处。
本案第一宗犯罪事实中，被告人虽然实施了扒窃行为，但并没有实际控制财物，其在扒窃过程中就被他人发现，此时即使财物在手却无法实现对财物的控制，而被害人亦未完全失去对财物的控制。扒窃案件应以行为人接触到被害人随身携带的财物为着手，以行为人实际获得对所窃财物的控制为既遂。反之，如果行为人着手实施扒窃后未能将财物从原控制人的包内、衣袋内拿出或刚拿出即被当场发觉或抓住，未实现实际控制的程度，此时，被害人亦未失去对财物的控制，则为未遂。对实施扒窃行为但没有实际造成他人财产损失的，不应认定为扒窃既遂，只能认定为扒窃未遂。扒窃侵害的法益之一是财产权这一客体，是盗窃犯罪行为方式的一种，属典型的结果犯，对于因意志以外的原因未能当场取得财物的，应认定为犯罪未遂，因此，扒窃也存在犯罪未遂。
（作者单位：广东省广州市白云区人民法院）
①胡云腾、周加深、周海洋：“《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法》2014年第15期。
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