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【201635008】信用卡诈骗罪中冒用行为的判断
文/涂远鹏 廖亮
【裁判要旨】对信用卡诈骗罪中冒用行为的判断不能机械地从取款人与实际持卡人是否一致出发，认为不一致即构成冒用。应该从取款人取款权的来源方面进行判断，通过欺骗行为获得实际持卡人授权进而提取款项的行为应认定为一般诈骗；未得到真实持卡人的授权，仅仅因为持有信用卡而使得银行误认为具备取款权限的非法取款行为应仍定为信用卡诈骗罪。
□案号 一审：（2015）佛顺法刑初字第213号
【案情】
公诉机关：广东省佛山市顺德区人民检察院。
被告人：陈南权、牟华、郑国翠。
2014年6月19日17时许，在广东省佛山市顺德区伦教街道伦教工业大道公交站附近，被告人陈南权、牟华、郑国翠以“拾钱平分”的方式诈骗被害人李漫山财物。被告人陈南权先将用冥币伪造的一捆百元大钞丢在路边，接着被告人牟华在被告人郑国翠和被害人李漫山的面前拾起这些钱，并提议平分。再由被告人陈南权假扮失主返回，以检查是否拾到钱款为由，伙同被告人牟华、郑国翠，骗取被害人李漫山交出现金300元，并以通过手机银行核实受害人半小时内银行入账记录，证实受害人没有把钱打到银行卡为由要求受害人交出银行卡及告知密码。之后，三名被告人各自找了借口并携带受害人钱物、银行卡离开。得手后，被告人陈南权使用骗取到的受害人银行卡和密码，通过ATM机从该银行卡内提取了现金2万元，被告人陈南权分得现金6600元，被告人牟华分得现金6000多元。
【审判】
广东省佛山市顺德区人民法院经审理认为，被告人陈南权、郑国翠、牟华无视国家法律，以非法占有为目的，骗取他人信用卡并支取2万元，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。根据法律及司法解释规定，骗取他人信用卡并使用的属冒用他人信用卡进行诈骗，构成信用卡诈骗罪，故佛山市顺德区人民检察院指控被告人陈南权、郑国翠、牟华犯诈骗罪，定性不当，予以纠正。被告人陈南权归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人郑国翠、牟华当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。
广东省佛山市顺德区人民法院一审判决：被告人陈南权、郑国翠、牟华犯信用卡诈骗罪，分别判处有期徒刑1年3个月至1年6个月不等，并各处罚金2万元。
一审宣判后，三被告人未提出上诉，公诉机关未提出抗诉，现判决已生效。
【评析】
对于本案被告人行为的性质有三种不同的观点。第一种观点认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]19号）（以下简称《解释》）第5条第2款第（2）项规定，骗取他人信用卡并使用的，属于冒用他人信用卡的情形。本案被告人的行为完全契合司法解释的规定，应定性为信用卡诈骗罪。第二种观点认为，根据一般经验，同时将银行卡和密码交付给他人，即相当于许可、默认他人行使包括取款权限在内的银行卡使用权限，本案被害人被欺骗交付银行卡和密码，即许可了被告人使用银行卡取款的权限，因此被告人的取款权限并非来源于对银行的欺骗，不符合信用卡诈骗罪犯罪构成，其行为等同于被害人向其交付财物，应定性为诈骗罪。第三种观点认为，银行卡和密码的作用包括了查询账户信息、查询余额和交易记录、提取存款等多种作用，而本案中被害人将银行卡交给被告人并告知密码只是让被告人查询银行卡交易记录，并没有授权其提取银行卡账户内存款，因此被告人取款权的来源仍然是基于其持有银行卡和密码使得银行误以为其具备取款权限的欺骗银行行为，因此被告人的行为应构成信用卡诈骗罪。
尽管上述第一、第三种观点所得结论相同，但笔者认为第三种观点的分析更为可取。冒用他人信用卡的行为并不能简单机械地按照法条词语的文义进行套用，认为只要是使用人非真实持卡人或者在获得信用卡的过程中利用了欺诈手段，都一律认定为冒用他人信用卡，而应该结合一般诈骗罪的犯罪构成和信用卡诈骗罪特殊的法益保护、行为手段进行具体分析才能得出正确的结论。
一、信用卡诈骗罪评价的是使用行为的法益侵害性
信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡虚构事实或者隐瞒事实，骗取财物，数额较大的行为。①
从该概念可以看出，信用卡诈骗罪侵犯的法益包括了信用卡管理秩序和他人财物。尽管关于信用卡诈骗罪侵犯的法益曾存在争议，有观点认为是他人财物，有观点认为是信用卡管理秩序，但当前的实务和理论中，以复杂的法益论（即信用卡侵犯法益包括了信用卡管理秩序和他人财物）为通说。
刑法第一百九十六条第一款列举的构成该罪的情形是四种信用卡使用行为，犯罪作为侵犯法益的行为，因此该四种行为必然侵犯了信用卡诈骗罪所保护的法益，即该四种行为侵犯了信用卡管理秩序和他人财产权益。具言之，信用卡诈骗罪的行为内容可以划分为两个部分：一是行为人通过使用信用卡的行为侵犯了信用卡的管理秩序。刑法规制侵犯信用卡管理秩序犯罪行为的罪名包括妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪两种。妨害信用卡管理罪对信用卡管理秩序的侵犯在于行为人对信用卡的非法持有、运输等对信用卡外在形态的控制。而信用卡诈骗罪规制的是违法使用信用卡行为，即行为人通过使用信用卡内含的支付、结算、消费等金融交易功能实现对信用卡管理秩序的破坏，这种破坏必须通过对银行使用信用卡才能得以实现。因此，没有通过欺骗银行实现信用卡内含的支付、结算、消费等金融交易功能的犯罪行为不构成信用卡诈骗罪，如行为人使用伪造、作废、他人信用卡质押担保骗取他人财物，宜按照合同诈骗罪（诈骗罪）定罪处罚。
二是行为人通过使用信用卡的行为获得银行授权而侵犯他人财产权益。从侵犯财产罪的角度出发，单纯的骗取、骗领信用卡行为不构成刑法意义上的财产型犯罪，因此使用信用卡的行为要构成诈骗型犯罪，该使用行为必须符合一般诈骗罪的性质，使他人陷入错误认识而交付财物。在信用卡诈骗罪中，行为人通过使用信用卡的行为使银行误以为其具有使用（包括占有、支付、结算等）信用卡账户内资金的权限而向其交付。概言之，如果没有使用信用卡的行为，行为人不会获得使用账户内资金的权限。
综上，信用卡诈骗罪的行为可表述为：以非法占有为目的，通过对银行使用信用卡，并通过持有信用卡和密码的外观使银行误以为其具有使用信用卡账户对应资金的权限而交付资金的违法犯罪行为。
二、冒用他人信用卡的辨析
“冒用”在语义上意为假冒他人名义使用，因此无论任何情况、基于何种目的，行为人利用他人信用卡的行为均可以认定为冒用他人信用卡。中国人民银行关于《银行卡业务管理办法》第二十八条第三款亦规定：“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”从此意义上说，只要是使用他人信用卡的行为，均侵犯了信用卡管理秩序。
但如上述分析，信用卡诈骗罪中使用他人信用卡的行为不仅侵犯信用卡管理秩序，还侵犯他人财产权益，因此，如果行为人使用信用卡账户内资金得到了持卡人的同意，则其使用行为并不产生侵犯他人财产权益的结果。如当前社会中普遍存在的子女使用父母信用卡、妻子使用丈夫信用卡，即使违反了信用卡管理规定，但并不产生侵犯他人财产权益的结果，不按照信用卡诈骗罪处罚。对此，张明楷教授亦有论述，认为“冒用他人信用卡，以违反合法持卡人的意志为前提；征得持卡人同意使用其信用卡的，不构成犯罪”。①
当这种信用卡账户内资金的使用权限是行为人通过欺骗持卡人而获得时，产生侵犯他人财产权结果的行为是行为人欺骗持卡人的结果，并不是对银行使用信用卡行为产生的结果。该情形的整个犯罪过程可描述为：行为人欺骗持卡人——持卡人同意行为人利用其信用卡账户内资金——向行为人交付信用卡和密码——行为人使用信用卡。从整个犯罪过程可以看出，行为人使用信用卡之前已经获得了持卡人关于利用信用卡账户资金的授权，因此就该使用行为而言，虽有冒用欺骗银行的性质，但并无诈骗罪中侵犯他人财产的违法性，属于违反信用卡管理制度行为，对其整个行为的评价应按照其侵犯他人财产的欺骗持卡人行为进行定性，即按照诈骗罪定罪处罚。这正如行为人通过欺骗手段让被害人向其交付电视机，但被害人因无法回家取出电视机交付而将钥匙交给行为人让行为人到被害人家里自行提取的情形，行为人的行为属于诈骗罪，而其提取电视机的行为因得到被害人的授权，因此并不违背被害人的意志，不应再评价为盗窃罪。因此，《解释》第5条第2款第（2）项“骗取他人信用卡并使用”中的骗取他人信用卡行为应该解释为：行为人只是骗取了持卡人的信用卡，但没有得到持卡人的同意使用信用卡账户资金。
结合上述分析，可以看出，冒用他人信用卡的信用卡诈骗罪犯罪行为类似于诈骗罪中的三角诈骗，即在行为人没有得到授权利用信用卡账户内资金的情况下，银行作为持卡人资金的管控者，被行为人持有信用卡和密码的外观形式欺骗，交付了信用卡账户内的资金。
三、关于本案被告人行为性质的分析
根据信用卡的使用规则，凭借卡和密码可以实现对信用卡对应账户的管理性功能和金融支付性功能，其中管理性功能包括对账户资金的查询、密码的修改、挂失等，而金融支付性功能是信用卡的核心功能包括支付、结算、消费等功能。在这两功能之中，只有金融支付性功能的使用才能产生侵犯他人财产权益的结果。因此，持卡人向行为人交付信用卡和密码并不一定意味同意行为人使用其中的金融支付性功能。
本案中，被告人通过欺骗手段获得了银行卡和密码，但被告人是以核实被害人银行卡半小时内的入账记录为借口要求被害人交出银行卡及告知密码，因此被害人向被告人交付银行卡和密码只是同意让被告人利用银行卡和密码去查询账户交易明细，而对于银行卡的金融支付性功能，被害人并没有同意被告人使用的意思表示。
这种情况即相当于日常生活当中屋主为方便清洁阿姨打扫卫生而向清洁阿姨交付钥匙的情形，在没有得到屋主明确授权的情况下，即使取得了房屋钥匙，清洁阿姨对房屋内的家具设备亦没有使用权。
综上，本案被告人在没有得到被害人授权使用银行卡对应账户资金的情况下，通过持有银行卡及密码的外观欺骗银行，使银行误以为其具有使用银行卡对应账户资金的权限而向其交付资金，其行为符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，应构成信用卡诈骗罪。
（作者单位：广东省佛山市顺德区人民法院）
①王晨：《诈骗犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年版，第188页。
①张明楷：《刑法学》第四版，法律出版社2015年版，第712页。
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