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【201632047】撤销拘役缓刑与有期徒刑并罚的刑期折抵
文/陆红源（一审承办法官） 奚燕云
【裁判要旨】
关于拘役与有期徒刑如何数罪并罚的争议随着刑法修正案（九）的正式出台尘埃落定，但司法实践中，在追究被判处拘役刑的犯罪过程中所产生的羁押期能否在数罪并罚后执行有期徒刑时予以刑期折抵却并无统一说法。刑期折抵关乎行为人人身权利的保障，亦是刑事诉讼活动有序开展的坚实后盾，应当既从其自身所应体现的价值出发，也要充分考虑与刑法的基本原则相适应，兼顾自由与秩序，最终实现刑罚目的与功能。
□案号 一审：（2015）浦少刑初字第140号
【案情】
公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。
被告人：马某。
2014年2月21日，被告人马某（1997年4月生）因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年3月28日被逮捕，同年6月6日被取保候审，同年6月被上海市宝山区人民法院判处拘役4个月，缓刑4个月，并处罚金1000元，缓刑考验期至2014年12月4日止。2014年11月16日晚，被告人马某同肖某（另案处理）等人经预谋，携带螺丝刀、手套等工具至上海市浦东新区北蔡镇王某的住处，撬窗入户，窃得现金3万余元。
2015年3月18日晚，被告人马某同肖某等人经预谋，携带螺丝刀、手套等工具至上海市徐汇区李某的住处，撬玻璃门入户，窃得现金3000余元。
2015年7月30日，被告人马某被民警抓获，到案后如实供述了上述盗窃事实。
公诉机关认为，被告人马某以非法占有为目的，伙同他人入户秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。鉴于其犯罪时已满16周岁未满18周岁，且有坦白情节，建议对其减轻处罚，以盗窃罪判处2年以上3年以下有期徒刑之刑罚。另外被告人马某曾因盗窃被刑事处罚，缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，两罪并罚。
被告人马某对指控的事实及定性无意义，请求从宽处罚。
辩护人认为马某犯罪时未满18周岁，有坦白情节，前后供述一致，且没有逃跑、阻碍侦查等行为，并深刻认识到自己行为的错误，请求法院从轻、减轻处罚。
【审判】
上海市浦东新区人民法院审理认为，被告人马某以非法占有为目的，伙同他人入户秘密窃取财物，数额巨大，其行为依法已构成盗窃罪。被告人马某犯罪时已满16周岁不满18周岁，依法应当负刑事责任并且应当减轻处罚。被告人马某到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人马某在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，予以数罪并罚。公诉机关指控被告人马某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，量刑建议适当。辩护人提出对被告人马某从轻处罚的意见，予以采纳。违法所得依法应当责令被告人马某退赔被害人。为保护财产权利不受侵犯，根据被告人马某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法第二百六十四条，第十七条第一款、第三款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第十二条，第六十九条，第六十四条和第五十三条的规定，以盗窃罪判处被告人马某有期徒刑2年5个月，罚金1000元；撤销上海市宝山区人民法院此前对被告人马某所作判决的执行部分，决定执行有期徒刑2年5个月，罚金2000元。责令被告人马某退赔被害人王某3万元、李某3000元。
一审宣判后，被告人没有提出上诉，公诉机关也没有提出抗诉，本案现已生效。
【评析】
本案的争议之处并不在于案件本身的事实与定性，而是在撤销前罪拘役缓刑与后罪有期徒刑数罪并罚后刑期的折抵问题。
刑法第四十四条规定：“拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”第四十七条规定：“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”根据刑法修正案（九）的规定：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”本案撤销前罪拘役4个月，缓刑4个月，罚金1000元中宣告缓刑4个月的执行部分，与后罪有期徒刑2年5个月，罚金1000元合并决定执行有期徒刑2年5个月，罚金2000元。在计算被告人羁押抵刑及刑期起止日期时，对于被告人因前罪被羁押的106天是否应当予以折抵产生了截然不同的观点。
一种观点认为因前罪被先行羁押的天数应当予以折抵刑期。刑法第四十四条、第四十七条明确规定被判处拘役或者有期徒刑，先行羁押的都应羁押一日，折抵刑期一日，因此，前罪羁押期间计算在两罪并罚后的刑期内并不存疑。
另一种观点则认为不应予以折抵刑期。本案系撤销前罪拘役缓刑与后罪有期徒刑的数罪并罚，根据刑法修正案（九）的规定，将前罪拘役先行羁押期间折抵数罪并罚后决定执行有期徒刑的刑期，非但撤销的拘役缓刑没有实际执行，且数罪并罚后反而比单独犯新罪的实际执行刑期缩短106天，这显然与常理相悖。
在刑法修正案（九）出台以前，我国刑法对于有期徒刑与拘役的数罪并罚并无详细规定，仅有最高人民法院《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或者有期徒刑应如何执行的问题的批复》（[81]法研字第18号）规定：“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不同，如何按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字3540号复函的意见处理，即：‘对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制。’对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题，可按照上述意见办理。”而刑法修正案（九）对数罪中有判处有期徒刑和拘役的并罚规定，可以说对于长期以来司法实务中有期徒刑和拘役数罪并罚是采用并科原则、吸收原则还是换算折抵原则的争论有了明确答案，但是对于本案因前罪在判处拘役缓刑诉讼过程中所产生的羁押期限是否可以在同后罪有期徒刑并罚执行有期徒刑之刑罚时予以刑期的折抵，却并没有提及。在本案有期徒刑与拘役数罪并罚情况下，是否应当折抵刑期或者应当如何折抵，关乎被告人人身自由的保护及刑罚目的与功能之间的平衡。
一、刑期折抵的实质内涵
先行羁押是对被告人所犯罪行的社会危害性及其自身具有的人身危险性综合考虑而采取的一种刑事强制措施，是在无法采用其他更合理方式的情况下对被告人采取的限制或者剥夺人身自由的程序性行为。
刑期折抵是将先行羁押的时间从其后实际判处的自由刑期中予以折抵，这也是目前世界通行的做法。将先行羁押等剥夺或限制人身自由的期间折抵刑期之所以受到各国立法的青睐并成为无须怀疑的基本刑罚裁量制度，其立法的根据在于在判决作出之前所实施的先行羁押等剥夺人身自由的期间与刑罚的执行具有近似性或者说等值性，二者在约束自由所造成的痛苦上本质是一致的。①其实质是法的价值的体现以及实体、程序之间的衡平与协调。
（一）内在蕴含法的价值
法的价值，一方面表现为法在其控制社会的过程中希望追求的或者是能够增加的价值，此价值可彰显出法之基本目的，反映着法律的基本取向及其所调整的社会关系的应然状态和最佳格局，因此可称为法的目的价值，诸如自由、正义、秩序等法所孜孜以求的基本价值。②作为最为严厉的刑事强制措施，先行羁押是在严格评估行为人所实施行为的社会危害性和自身的主观恶性及人身危险性后，以剥夺人身自由的方式最大程度降低行为人的再犯可能性，保证社会生活的正常有序，同时以羁押为必要手段保证司法活动不受行为人的干扰而有序开展。但是根据无罪推定原则，虽然行为人身处刑事追责过程中，在最终审判之前都应推定为无罪，此时行为人应当与普通人一样在人权上得到充分保障。另外，虽先行羁押不具有惩罚性，但如果因被追诉而在审前和判后均遭受剥夺人身自由，且不予以折抵刑期，那么也有违“一事不二罚”的刑罚原则。可以说，刑期折抵是法律对于自由与正义的尊重，是法律禁止重复评价的充分体现，也是将“尊重与保障人权”纳入刑事诉讼法的价值追求。
（二）外在体现协调功能
刑期折抵不仅是对人权的尊重，在实体上亦是一种疑似救济方式。
“疑似”是因为在未有错误羁押、超期羁押的前提下，先行羁押在刑事诉讼中所采取的一种合理性程序性措施，并不违法，因此刑期折抵也不具有像国家赔偿那样真正的救济属性；而用“救济”则是因为在法治社会，未有最终确定性裁判就剥夺或限制犯罪嫌疑人等的人身自由，纵有合法性根据，也是一种不得已的法律功利性正当，①虽然先行羁押与其后判决的执行在场所、管教方式等方面有所差异，但毕竟都是对自由的剥夺，因此需要采用刑期折抵的方式进行适当补偿，有救济体现。可见，刑期折抵协调着刑事诉讼程序与刑事实体救济，使二者兼而有之。另外，刑期折抵也兼顾刑罚执行程序。
司法实践中，均会在判决书中将刑期起始时间定为先行羁押的首日，并根据宣告刑计算刑期截止时间，避免判决交付执行之日的不确定性而导致刑期计算错误。如果说先行羁押是对其后刑期的超前预支，那么刑期折抵是将这种预支在执行前予以清算，保障刑罚执行的有序与准确。
二、刑期折抵的适用原则
（一）刑期折抵应遵循同一性原则
无论是单处自由刑还是异种自由刑数罪并罚情况下，对于刑期折抵原则的争论，大致有如下几种观点：
同一行为标准。依据在于我国相关司法答复、批复中有明确表述，且该同一行为并不局限于同一性质的全部犯罪行为，也可以是同一性质的部分犯罪行为。即先行羁押的行为是其后被追诉行为的一部或者全部，那么可予以折抵。
与同一行为标准交相辉映的是关联性原则。该原则认为羁押的行为事实与需要折抵本刑的犯罪事实之间是关联的。适用刑期折抵的条件在于，被羁押的涉案事实（理由）又被刑事追诉，判处某些法定刑罚。②无论是同一行为标准或者关联性原则，其实质均在于行为人受到羁押的行为必须包含于受到刑事追究的事实中，此时才能予以刑期折抵。对于该说的质疑也因其过分严苛的标准而起。质疑者认为一些羁押行为虽然没有受到刑事追究，但正是由于羁押行为才使得其他事实被查明而受到刑事追究，此时如不予以刑期折抵则有错误羁押之嫌。
密切关联说。该说是关联说的延伸与发展，并不局限于受羁押的行为是被追诉行为的全部或者一部，只要该羁押行为与被追诉的行为之间有密切联系即可。如因受到羁押而使得其他犯罪行为被查明并进而判处刑罚，那么该羁押期间也应予以刑期折抵。该说的缺点在于无法给出确切的客观标准，难免会产生不当扩大或者缩小适用刑期折抵的情况。
其实，相关司法答复、批复已明确同一行为标准，无论是从效力角度或是刑法中的首选解释方法——文理解释的角度出发，该标准都应成为刑期折抵的唯一标准，即先行羁押的事实是其后判处刑罚的事实的一部或者全部。如果羁押行为与判处刑罚的行为不属于同一事实范畴而予以刑期折抵，那么肯定会导致行为人的刑期被过分缩短，接受教育与改造的效果大打折扣，直接影响刑罚功能与目的有效实现。
回观本案，前罪先行羁押的106天因行为人前一次的盗窃行为起，在单独撤销缓刑而服实刑的情况下，根据最高人民法院《关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前积压的时间能否折抵刑期问题的批复》，刑期折抵并无问题。
但是在与后罪有期徒刑数罪并罚的情况下，先行羁押的106天与后罪不属于同一事实的一部或者全部，即无任何同一性可言。在只执行有期徒刑而不执行拘役的情况下，刑期折抵的对象已经不存在，也就无折抵一说。在刑法修正案（九）出台以前，根据相关规定在司法实践中对于有期徒刑与拘役数罪并罚时采取并科原则，此时先行羁押的106天也只能根据同一性原则在拘役刑中予以折抵。
（二）折抵刑期应符合罪责刑相适应原则
众所周知，罪责刑相适应原则是刑法基本原则，其大意是行为人接受的刑罚应当与其犯罪的行为及理应承担的刑事责任相匹配。也就是说一个人应当承担什么样的刑事责任、接受何种刑事处罚，都应当与其行为的社会危害性以及其自身的人身危险性相称，社会危害性越大、人身危险性越高，则再犯可能性也越大，需要接受教育改造的时间也应越长，这也是刑罚重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪的体现。
刑期折抵作为影响行为人接受刑罚的教育与改造时间长短的因素之一，在实现对行为人自由权利保障的同时应秉持着刑法的基本原则，防止因刑期折抵而产生刑罚畸轻的结果，对行为人产生不良的诱导，致使刑罚功能无法得以体现，刑罚的目的无法有效实现，反而提升再次犯罪的风险。这种风险在单处自由刑时并不明显，但是在刑法修正案（九）出台后如本案情况下的拘役与有期徒刑数罪并罚却显得尤为突出。在不需要服拘役刑时，行为人数罪并罚时所服刑期已与单独犯罪无异，如果此时再将被判处拘役刑之犯罪先行羁押的期限在实际执行的有期徒刑中予以折抵，则数罪并罚后所受刑罚反而比单独犯罪低。这不仅不符合数罪并罚所应体现的严惩犯罪的态度，更会影响刑法震慑犯罪的效果。另外，如果因前罪被羁押而后被判处拘役并处缓刑，也会给行为人心存侥幸而再次犯罪的理由，再次犯罪可见行为的犯罪主观恶性更大，因为一方面在该次犯罪被判处有期徒刑的情况下才能让前罪的拘役刑也不再执行，另一方面前罪的羁押期才能在该次犯罪中予以折抵。所以无论从罪责刑相适应的角度抑或从防止再犯风险的角度看，撤销前罪拘役缓刑与后罪有期徒刑数罪并罚时，将前罪先行羁押期在数罪并罚后实际执行的有期徒刑中予以折抵是不合理的。
刑法修正案（九）中关于有期徒刑与拘役数罪并罚的规定解决了长期关于有期徒刑与拘役如何数罪并罚的争论，也是当下刑事政策的大势所趋，但仍无法解决撤销拘役缓刑与后罪有期徒刑数罪并罚中刑期折抵问题。目前仅能根据现有法律关于判处拘役或者有期徒刑时先行羁押的都应羁押一日折抵刑期一日及数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑的规定，又鉴于在控辩审存在不同观点的情形下，按照刑事谦抑性原则，将先行羁押期间在有期徒刑中予以刑期折抵。但刑期折抵是数罪并罚中十分重要的一个方面，关系着刑罚目的与功能的实现，也关系着行为人人身自由权利的保障，应当透过刑期折抵的本质以及折抵所应当遵循的原则，在刑罚目的实现与人身权利保障中找到一个平衡点，从而最终实现刑法的公平与正义。
（作者单位：上海市浦东新区人民法院）
①石经海：“刑期折抵立法比较研究”，载《环球法律评论》2008年第2期。
②袁登明：“刑事羁押折抵刑期问题研究”，载《法律适用》2012年第7期。
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