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【201632040】侵权产品为半成品时非法经营数额的计算
文/侯召星
【裁判要旨】
半成品计入非法经营数额须以半成品被查扣时本身存在形态作为判断时点，如果半成品距离成品仅有“一步之遥”，则可以计入非法经营数额，否则不应当计入。具体判断标准为：1.能够直接以组装形式添加其他配件（该种配件以日常销售中可获得为条件，即可以随时更换）形成成品的；2.能够经过简单的加工制作（最后一道加工工序）就可以形成成品的；3.货标分离，仅需要通过罐装、包装、黏贴、喷绘标识等行为即可以形成成品的；4.其他依据所属行业从业人员判断即可以判定为成品的最接近形态的。
□案号 一审：（2015）清新法刑初字第51号 二审：（2015）清中法刑二终字第131号
【案情】
公诉机关：广东省清远市清新区人民检察院。
被告人：余桂泉、黄观娣。
广东省清远市清新区人民经审理查明，自2013年5月开始，被告人余桂泉在清远市清新区太平镇北闸商业一街117号、118号商铺一、二楼投资经营一家无证照的手袋加工厂，并雇请被告人黄观娣，由其负责招聘工人，发放工资，协助管理工厂工作。2014年4月，两被告人未经路易威登马利蒂（法国）公司授权许可，私自接受他人委托，非法生产假冒LOUISVUITTON等四种注册商标的手袋并从中获利。2014年4月17日，清远市清新区工商部门对该厂进行执法检查，当场查获假冒LOUISVUITTON等四种注册商标的女装手袋496个，经鉴定：完成度为60%的女式手袋（未车内袋、未车袋口线、未车接链、无肩带）共计154个，鉴定价格合计739200元；完成度为70%的女式手袋（未车袋口线、未车接链、无肩带）共计156个，鉴定价格合计1313130元；完成度为80%的女式手袋（未车袋口线、无肩带）共计65个，鉴定价格合计924080元；完成度为90%的女式手袋（无肩带）共计121个，鉴定价格合计1183230元。
【审判】
清远市清新区人民法院认为：
被告人余桂泉、黄观娣伙同他人违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人余桂泉作为该手袋厂的投资者和实际管理者，对于知识产权犯罪负直接领导责任，系主犯，依法应当予以惩处；被告人黄观娣受余桂泉指挥，辅助其管理该手袋厂，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。综上所述，鉴于两被告人归案后均能坦白认罪，依法给予被告人余桂泉从轻处罚，依法给予被告人黄观娣减轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节、性质和悔罪表现，以及其行为对于社会的危害程度，法院依法作出判决：
被告人余桂泉犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑4年，并处罚金20万元。
被告人黄观娣犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑2年6个月，并处罚金8万元。清远市清新区工商局查获假冒LOUISVUITTON等四种注册商标的女装手袋496个予以没收销毁，由清远市清新区工商局负责处理。
一审判决后，被告人黄观娣不服，向清远市中级人民法院提出上诉。清远市中级人民法院经审理后裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
在假冒注册商标罪的案件中，如果查获的侵权产品全部是半成品，那么半成品是否可以作价？是否可以计入非法经营数额？对此，存在不同意见。
第一种观点认为半成品一概不计入非法经营数额。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）规定，在计算制造、存储、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。从字面上解释，该条的已经制作完成，即该产品是已经全部制作完成，外延则不包括半成品。既然半成品不属于假冒注册商标标识的侵权产品的内涵，其价格的认定也不应计算在非法经营数额范围内。
第二种观点认为半成品一概计入非法经营数额。首先，我国刑法和相关的司法解释并未规定侵权产品只包括成品而不包括半成品。在没有相应规定的情况下，不宜对其作缩小范围的理解。其次，半成品被查获时已经经过行为人一定工序的加工，与普通的生产原材料有本质的区别。如果没有遭遇查处，相关半成品最后同样会被加工成成品。参照《广东省涉案物价格鉴定操作规程》（粤价[2003]259号）的相关规定，“半成品的价值可以比照成品价格，根据生产过程中实际所处阶段，按完工程度比照成品价格计算”。
半成品一概不计入非法经营数额的观点比较极端。如果采纳该种观点，导致的直接后果就是侵权人如果只是生产配件、半成品，到了最后销售环节才会组装、包装等，就无假冒注册商标罪的适用空间。另外，有些侵权产品的原材料本身就贴附了正品商标，如果数量非常巨大，此时不计算其价格而不认定为犯罪，显然过于放纵了侵权人。故此种观点并不可取。半成品一概计入非法经营数额，直接面临的困惑就是如何区分半成品与原材料、配件。如果半成品一概计入非法经营数额，则会出现完成度低于50%的半成品如何处理的问题。此时的半成品与原材料的区分标准如何？而司法实践中往往查不清楚侵权产品的实际销售价格，就直接按照评估价格计算。鉴定部门的评估价格直接参照正品的价格计算，此时计算出来的非法经营数额往往是天文数字，加重了对被告人的处罚。原材料本身实际价格是明显低于按照正品完成度计算出来的侵权产品的价格，故如此种观点也不可取。
笔者认为，半成品计入非法经营数额要区分情况：以半成品被查扣时本身存在形态作为判断时点，如果半成品距离成品仅有“一步之遥”，则可以计入非法经营数额，否则不应当计入。具体判断标准为：1.能够直接以组装形式添加其他配件（该种配件以日常销售中可获得为条件，即可以随时更换）形成成品的；2.能够经过简单的加工制作（最后一道加工工序）就可以形成成品的；3.货标分离，仅需要通过罐装、包装、黏贴、喷绘标识等行为既可以形成成品的；4.其他依据所属行业从业人员判断即可以判定为成品的最接近形态的。理由如下：
1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定：“本解释所称非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”该法条本身就加重了被告人提供线索的责任。
该条在非法经营数额的认定上，以标价、实际销售价格、正品市场中间价依次适用。然而实践当中，例如被告人只是在供述中提出自己已经销售的侵权产品的实际价格的情况并且提供了一定的证据，但没有被查证属实，虽然可以让法官形成合理怀疑或者形成事实和证据上的疑点。但因为线索没有达到查清的程度，按照司法解释的规定，就要按照市场中间价格计算非法经营数额，被告人就要承担不利的法律后果。这样就出现了当证据和事实存在争议的时候，疑点利益不是归于被告人。
2.假冒注册商标罪保护的法益为商标权人的市场份额和凝聚在商标本身的智力和经济投入，进而鼓励创新，营造公平的竞争环境。因此，对于假冒注册商标罪的理解应当放在市场环境下，考察假冒产品侵占挤压的商标权人的市场份额、商标淡化的影响程度。高仿的假冒产品会达到以假乱真的程度，侵占商标权人的市场份额，而低劣的仿制品则是一种“搭便车”，影响正品的市场声誉（商标淡化）。对非法经营数额大的，应当定罪处罚。
但是上述论述的前提是成品，半成品不具有市场流通条件，并不能直接形成对正品销售的影响，但是半成品如果不查扣，一定会以成品形式流入市场。在查扣的时点判断，其仍然为半成品，具有潜在风险，但的确再也无法成为正品，即属于“能犯未遂”（假冒注册商标行为不存在未遂，仅是比喻意义上使用）。因此，半成品的抽象危险性不如成品的具体危险性，应当予以区分。
3．假冒注册商标罪构成要件要求必须是在同一种商品上使用相同的商标且达到情节严重的程度。商品是其构成要件要素内容。对于商品的理解应当是其具有流通性和市场价值，完成度很低的、根本无人问津的半成品，不可能作为商品流通，没必要动用刑罚。而对于最为接近成品的半成品而言，仅需简单的工序便具备了市场流通价值，甚至很多半成品本身就可以成为独立商品流通，此时，应当认定为假冒注册商标罪中的商品。
综上所述，知识产权本身具有无形性、抽象性和法定性，本身的权利边界不像有形财产权那样容易把握，靠常识、常情、常理无法区分侵权与否。刑法是一切法律的保障法，在民事法律无法处理的情况下，才需要动用刑罚。打击知识产权犯罪过程中，应当保持刑法的谦抑性，防止打击面过大，量刑过重。因此，采纳以半成品被查扣时本身存在形态作为判断时点，如果半成品距离成品仅有“一步之遥”，则可以计入非法经营数额，否则不应当计入，这样可以避免前文中提及观点的争议，准确界定犯罪圈和行为人行为自由的界限。
本案中，公安机关依法扣押了496个半成品手袋，其中完成率在90%的有121个，这121个手袋共有两种款式（假冒LVN48223款、LVN41427款）。从侵权产品的实物照片和正品照片可以看出，该两款女士手袋使用形式为手提或者肩跨，手袋与肩带可以分离，无肩带的手袋仍然具备日常生活使用功能和装饰美化功能，肩带作为一种配件形式的易耗品，消费者可以在市场上更换或者购买。因此，上述完成率90%的手袋具备市场流通价值，可独立成为侵权产品。
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定，在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。完成率90%的手袋属于手袋主体已经制作完成，但是未搭配配件的产品。上述手袋仅需要与配件结合便可形成完整的侵权产品，且手袋本身已经贴附被侵权公司的图形商标，其价值应当计入非法经营数额。
公安机关扣押的其他半成品手袋，由于手袋主体尚未完工，是否可认定为具有市场流通价值的商品存疑，故根据存疑有益于被告人的原则，可不计入被告人制造侵权产品的非法经营金额。
（作者单位：广东省清远市清新区人民法院）
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