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【201629041】减刑后再犯新罪的刑期计算
文/王瑞琼（二审承办法官） 黄茹
【裁判要旨】
被告人被判处无期徒刑后经多次裁定减刑，分别减为有期徒刑19年、减刑1年、减刑1年2个月。刑罚执行完毕以前再犯罪的，其前罪未执行完毕的刑罚应以其有期徒刑19年扣除其实际执行的日期予以认定，而不应一概认为所有减刑裁定减去的日期不计入执行日期，进而认定前罪未执行完毕的刑罚是无期徒刑。
□案号 一审：（2015）江宁刑二初字第185号 二审：（2015）宁刑二终字第276号
【案情】
公诉机关：江苏省南京市江宁区人民检察院。
被告人：赵文双。
被告人赵文双1995年10月因犯盗窃罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；1999年9月23日经裁定减刑为有期徒刑19年，剥夺政治权利9年；2003年12月经裁定减去有期徒刑1年；2008年12月经裁定减去有期徒刑1年2个月，剥夺政治权利9年不变；2011年4月22日起分别监外执行（保外就医）6个月、继续暂予监外执行1年（至2012年10月21日止），2012年12月3日因脱管、涉嫌犯罪被决定收监。因涉嫌犯盗窃罪，于2012年11月8日被决定刑事拘留（上网追逃），2015年3月18日被抓获。
江苏省南京市江宁区人民检察院以被告人赵文双犯盗窃罪，向南京市江宁区人民法院提起公诉。
起诉书指控：2012年9月14日2时许，被告人赵文双与赵毛娃、李开宝（均已判刑）至南京市江宁区谷里街道银杏湖农业观光休闲有限公司茶场办公楼财务室，撬窗入室，窃得现金30余万元。
【审判】
南京市江宁区人民法院一审认为：被告人赵文双以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人赵文双属判决宣告以后、刑罚执行完毕以前又犯罪，应当数罪并罚。依照刑法第二百六十四条、第七十一条、第六十四条的规定，判决被告人赵文双犯盗窃罪，判处有期徒刑9年2个月，并处罚金3万元，与前罪余刑有期徒刑5年11个月1日、剥夺政治权利9年并罚，决定执行有期徒刑13年，剥夺政治权利9年，并处罚金3万元。责令被告人赵文双退赔被害单位南京银杏湖农业观光休闲有限公司经济损失16.5万元。
一审宣判后，被告人赵文双不服，以其没有参加盗窃犯罪为由提出上诉。
南京市中级人民法院二审认为，同案犯赵毛娃、李开宝的供述、辨认笔录均证明赵文双参加了共同盗窃犯罪；证人汪迎江的证言和辨认笔录也证明案发当日，赵文双与赵毛娃、李开宝一起乘坐他的车至案发地点；监控录像证明案发现场出现三名犯罪嫌疑人，其中一名犯罪嫌疑人的衣着、外貌特征与赵文双相似。以上证据形成证据锁链，且排除合理怀疑，足以证实赵文双实施了盗窃犯罪。赵文双的上诉理由不能成立，法院不予采纳。根据刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案的焦点问题在于：减刑后再犯罪的刑期该如何计算？特别是无期徒刑减为有期徒刑后再犯罪的数罪并罚该如何处理？
一、问题的提出
2012年1月18日，最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（法[2012]44号）（以下简称《意见》）明确规定：“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。”一般而言，对于原判有期徒刑后减刑的案件适用《意见》没有争议。对于本案而言，是否适用《意见》以及如何适用《意见》存在较大的争议，且争议直接导致案件量刑发生巨大变化，刑事诉讼程序发生重大变化。
第一种意见认为，《意见》不适用于死刑缓期执行、无期徒刑的减刑。死刑缓期执行、无期徒刑在减刑时，如经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期，其前罪未执行完毕的刑罚则恢复为死刑缓期执行、无期徒刑。根据刑法第六十九条的规定，再次犯罪，无论罪行大小，实行数罪并罚后决定执行的刑期皆为死刑缓期执行或者无期徒刑。根据刑事诉讼法的有关规定，案件由中级人民法院作为第一审法院管辖。
第二种意见认为，《意见》适用于死刑缓期执行、无期徒刑的减刑。
根据《意见》规定，并未对死刑缓期执行、无期徒刑的减刑作例外规定，死刑缓期执行、无期徒刑作为严重犯罪，其又犯新罪或存在漏罪的，应体现从严打击的政策，所有经裁定减去的刑期皆不计入已经执行的刑罚。
二、本案的处理意见及理由
经过审理，笔者同意第一种意见。原因如下：
一是第一种意见更有利于维护罪犯的权益。被告人由无期徒刑减为有期徒刑，是被告人在服刑期间认真改造才得到的一种减轻刑罚种类的制度，是对再犯罪之前其在监所表现的认可和评价。如果因为被告人再犯罪而否定无期徒刑减为有期徒刑的刑罚种类的变更，无疑否定了死刑缓期执行、无期徒刑减刑的效力，变相剥夺了这两类罪犯减刑的权利。第一种意见对死刑缓期执行或者无期徒刑减刑效力的维护和认可，有利于依法保障被告人减刑的权利，有利于死刑缓期执行、无期徒刑罪犯的改造。
二是第一种意见更有利于节约司法资源。结合本案的具体情况，根据刑事诉讼法的管辖规定，此案如果否定无期徒刑减刑的效力，原审人民法院将移送上一级人民法院审理，二审法院将会是省高级人民法院。而本案属于犯罪事实清楚、证据确实充分的普通型盗窃罪案件，这样的级别管辖在一定程度上浪费了司法资源。司法实践中漏罪或新罪皆为罪行较小的案件，如一概由中级人民法院一审，无疑导致司法资源的增加和浪费。中级人民法院管辖的应该是案件疑难、复杂或者重大刑事案件，而非原判死刑缓期执行、无期徒刑后遗漏小罪、又犯小罪的刑事案件。
三是第一种意见更符合刑罚种类的规定。虽然死刑缓期执行不是单独的刑罚种类，但死刑缓期执行、无期徒刑的减刑都可以看作是刑罚种类的变更，这是与有期徒刑减刑最大的区别。从理论上讲，死刑缓期执行和无期徒刑是无期限的，但在实际刑罚执行过程中，一般最终都被减为有期徒刑，成为有一定期限的刑罚，而数罪并罚法律条款中并未考虑到这一特殊情况。如果原罪系死刑缓期执行或者无期徒刑的，按照先并后减方式和吸收原则，无论对漏罪判处多少刑罚，并罚结果只能是死刑缓期执行或者无期徒刑，这就意味着罪犯因漏罪要经受两次死刑缓期执行考验和第二次被判处无期徒刑，显然欠缺合理性。特别是死刑缓期执行的减刑，属于应当的减刑，符合刑法规定的条件就要适用，否定之前的减刑效力与死刑缓期执行变更为无期徒刑或者有期徒刑的法定条件存在冲突。除此之外，罪犯的暂予监外执行刑期也无法予以计算。
四是第一种意见更符合《意见》的文义解释。《意见》规定：“经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。”而无期徒刑最终减为有期徒刑或者死刑缓期执行减为无期徒刑后又减为有期徒刑的案件，是执行减为有期徒刑后所确定的刑期，例如无期徒刑经过减刑转为有期徒刑10年，那么被告人还需服刑10年。在这种情况下，并不存在经减刑裁定减去的刑期，而是仅仅涉及被告人刑罚种类的变更，仅是确定了减刑后的刑期，并没有减刑裁定减去的刑期。因此，死刑缓期执行、无期徒刑减刑裁定不涉及减去的刑期，适用《意见》无文义上的依据。《意见》的内容并不包括死缓和无期徒刑减刑的情况，而仅限于有期徒刑的减刑。
三、本案具体刑期的计算
联系本案，笔者认为：被告人赵文双无期徒刑减为有期徒刑19年的裁定依然发生法律效力，赵文双前罪应该执行的刑罚为有期徒刑19年。赵文双实际执行的刑期自1999年9月23日起，至2012年10月21日止，共计13年29日。1995年至1999年无期徒刑服刑期间，减为19年的减刑裁定依然发生法律效力，故此4年时间应为无期徒刑服刑时间，不能从19年中扣除，且客观上也无法用后确定的19年裁定来扣除已经执行的4年。根据刑事诉讼法有关规定，暂予监外执行时间计入执行刑期，故赵文双暂予监外执行1年6个月的时间应计入已经执行的刑期。确定前罪未执行的刑罚为5年11个月1日，再与后罪判处的刑罚数罪并罚，决定执行的刑罚为有期徒刑13年，剥夺政治权利9年，罚金3万元。
（作者单位：江苏省南京市中级人民法院）
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