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【201629030】集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区分
文/方彬微
【裁判要旨】
主观上是否具有非法占有目的是区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键。行为人将非法集资的大部分资金用于生产经营，少部分资金用于个人高档消费，在未超出预期收益的情况下，不应认定为挥霍，不能据此认定行为人主观上具有非法占有目的，从而认定其构成集资诈骗罪。
□案号 一审：（2014）温龙刑初字第164号 二审：（2015）浙温刑终字第616号
【案情】
公诉机关：浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人：张福林、叶挺英、叶挺勇、张海燕、金笑琼、张静、陈阿娜。
公诉机关指控被告人张福林、叶挺英犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，被告人叶挺勇、张海燕、金笑琼、张静、陈阿娜犯非法吸收公众存款罪。
温州市龙湾区人民法院经审理查明：2007年3月，被告人张福林、叶挺英夫妇成立温州民诚信用担保有限公司，经营范围为贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保等。
2008年上半年至2011年8月，张福林、叶挺英以投资温州民诚信用担保有限公司为幌子，以月息2%-3%为诱饵，通过口口相传的方式，先后向顾少华、李月红、邱雪妹等100余名被害人非法吸收存款达40990.9万元，并将非法吸收的资金用于高利转借给他人，投资房产、企业，支付借款利息及用于个人、家庭消费等。期间，被告人叶挺勇（系叶挺英弟弟）明知张福林、叶挺英非法吸收公众存款，仍吸收并转给张福林、叶挺英资金1477万元。被告人张海燕（2008年上半年至2011年8月）、金笑琼（2008年上半年至2011年8月）、陈阿娜（2010年9月至案发）、张静（2007年8月至2010年8月）明知张福林、叶挺英非法吸收公众存款，仍受聘以月工资2000-3000元，先后在公司内担任会计或出纳，在不同的岗位上为张福林、叶挺英夫妇非法吸收公众存款提供帮助，其中陈阿娜参与非法吸收公众存款7284万元，张静参与非法吸收公众存款1985万元。2011年8月，张福林、叶挺英因资金链断裂，致使顾少华、李月红、邱雪妹等92户共计12588.39万元资金无法归还。
2009年开始，被告人张福林、叶挺英将上述部分非法吸收的资金用于个人及家庭享受，其中以180万元购买了保时捷轿车一辆（登记于叶挺英名下）、以318万元购买了奔驰轿车一辆，并从国内外购买了名贵手表数只、黄金制品若干。2011年8月，张福林、叶挺英夫妇出现资金周转困难。为偿还债务，张福林、叶挺英将奔驰轿车、保时捷轿车卖掉还债，并将所购置的名贵手表予以抵债、典当，其中一只以100万元的价格抵债给被害人顾少华，另外多只以130余万元的价格予以典当。
典当所得中的70万元用于还债，另60万元用于其子女国外费用。2013年1月，张福林、叶挺英夫妇因无力偿还债务而逃离。
2013年2月8日，被告人张海燕被公安机关抓获归案；同月9日，被告人叶挺勇被公安机关抓获归案；同年3月27日，被告人张福林、叶挺英在越南被抓获并引渡归案；同年5月14日，被告人金笑琼向公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实；同年7月29日，被告人张静、陈阿娜分别经公安机关电话通知到案，并如实供述了主要犯罪事实。
【审判】
温州市龙湾区人民法院于2015年3月17日作出（2014）温龙刑初字第164号刑事判决：一、被告人张福林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑8年，并处罚金40万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑徒刑13年，并处罚金30万元，决定执行有期徒刑19年，并处罚金70万元。二、被告人叶挺英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑6年，并处罚金30万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑徒刑10年，并处罚金20万元，决定执行有期徒刑14年，并处罚金50万元。三、被告人叶挺勇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金15万元。四、被告人张海燕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年6个月，并处罚金2.5万元。五、被告人金笑琼犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑10个月，缓刑1年，并处罚金2万元。六、被告人陈阿娜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑7个月，缓刑1年，并处罚金2万元。七、被告人张静犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金2万元。八、责令被告人张福林、叶挺英退赔被害人共计12588.39万元；被告人叶挺勇对其中的1477万元负连带责任。
一审宣判后，被告人张福林、叶挺英、叶挺勇不服，分别向温州市中级人民法院提出上诉。张福林、叶挺英上诉均称，其不具有非法占有的目的，不存在挥霍行为，亦未使用集资款购买奢侈品，集资款无法返还系其投资失误、大部分债权无法收回所致，原判认定其构成集资诈骗罪不当，要求二审予以改判。
温州市人民检察院出庭意见认为，豪车、名表属于奢侈品，所花费的728万元数额也属较大，应认定为挥霍行为，且被告人购买豪车亦是为显示自己担保公司的实力，可见其具有非法占有的目的，一审认定张福林、叶挺英构成集资诈骗罪并无不当。
温州市中级人民法院经审理后认为，张福林、叶挺英将吸存的4亿余元资金主要用于可获得回报的项目，其将728万元用于高档汽车和名贵手表消费时，在未超出预期收益的情况下，不应认定为挥霍；且张福林、叶挺英在资金周转困难后，将汽车变卖还债，将手表抵债或典当，之前用于购买汽车、手表的相应数额不应认定被其非法占有，可见张福林、叶挺英的行为不符合集资诈骗罪的构成要件，故张福林、叶挺英提出不构成集资诈骗罪的意见，予以采纳。依照刑法、刑事诉讼法的相关规定，作出如下判决：
一、维持温州市龙湾区人民法院（2014）温龙刑初字第164号的第三、四、五、六、七、八项。二、撤销（2014）温龙刑初字第164号刑事判决的第一、二项。三、上诉人张福林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑8年，并处罚金40万元。四、上诉人叶挺英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑6年，并处罚金30万元。
【评析】
在本案审理过程中，对被告人张福林、叶挺英将少量集资款用于购买高档汽车和名贵手表的行为能否认定为集资诈骗罪，合议庭存在较大争议，主要有以下两种不同的意见。
第一种意见认为，被告人张福林、叶挺英将集资款用于购买高档汽车和名贵手表，从价值上看，购买的高档汽车已经超出了正常的经营所需，购买的名表虽存在保值增值的可能，但主要是为了自用，可见二被告人存在肆意挥霍集资款的行为，应认定主观上具有非法占有的目的，故构成集资诈骗罪。
第二种意见认为，一审在整个非法吸收的存款中摘出一小部分金额作为集资诈骗罪来认定，存在逻辑矛盾。被告人在资金实力尚可的情况下，适当的高消费不能一概认定为是肆意挥霍，何况被告人在资金链断裂后，积极地将所购买的高档汽车和名贵手表用于抵债或典当还债，可见主观上不具有非法占有的目的，故不构成集资诈骗罪。
笔者同意第二种意见，具体理由分析如下：
一、主观上是否具有非法占有目的是区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键
作为涉众型经济犯罪，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪具有许多相似之处。从犯罪构成要件上看，行为人主观上是否具有非法占有的目的，客观上有无实施虚构事实、隐瞒真相骗取集资款的行为是两罪的主要不同之处，其中非法占有目的又是区分两罪的关键。
那么，如何理解集资诈骗罪的主观要素——非法占有目的？
首先，刑法上的非法占有有别于民法上的非法占有，虽然两者都是指行为人对财物事实上的支配和管理，但前者意图改变的是财物的所有权，后者意图改变的仅是财物的占有状态。也就是说，在认定集资诈骗罪非法占有目的时，不仅要看行为人是否有通过自己的欺诈行为非法控制他人资金的意图，还要看其是否具有将所骗集资款据为己有的永久意图。正如马克昌教授指出：“将不法占有理解为不法所有，才是各种金融诈骗罪中‘以不法占有为目的’的真正含义。”①
其次，从时间结点上看，非法占有目的存在于行为人实施非法集资行为之前，或产生于行为人实施非法集资行为之时，不能将行为人事后产生的非法占有目的溯及行为人行为时，否则相当于承认了存在事后的非法占有目的，有违主客观相统一原则和行为与责任同时存在原则。也就是说集资诈骗罪必须要求行为人在具有非法占有目的的同时，虚构事实、隐瞒真相，使他人陷入错误之后自愿处分财产，即行为人实施欺诈行为必须在非法占有目的的支配下。
就本案而言，张福林、叶挺英于2009年分别以180万元的价格购买1辆保时捷轿车，以318万元的价格购买1辆奔驰轿车，而现有证据无法证实张福林、叶挺英购买手表的时间和价格，以及二被告人出现资不抵债的时间界限。二被告人在2011年出现资金周转困难后，将汽车变卖还债，将手表抵债或典当还债，这是对集资款进行返还的一种表现，难以认定二被告人主观上具有非法占有集资款的目的。此外，一审在整个非法吸收的公众存款中摘出一小部分金额作为集资诈骗罪来认定，存在逻辑矛盾。在现有证据无法查清张福林、叶挺英用于购买汽车和手表的728万元资金来源的情况下，若认定来源于被告人的自有资金，显然不构成集资诈骗罪；若认定来源于非法吸收的公众存款，显然原判应将该部分数额在非法吸收的公众存款数额中予以扣除。何况，即使认定该728万元来源于非法吸收的公众存款，那么，究竟来源于哪一笔？因为被告人对同一笔借款不可能既具有非法占有的目的，同时又不具备非法占有的目的。一审在非法吸收的存款中摘出一小部分金额认定为集资诈骗罪，显然是认同这种矛盾的存在。
二、在司法实务中如何正确认定集资诈骗罪中的非法占有目的
非法占有目的作为行为人的一种主观意图，蕴藏于行为人的客观行为之中。在司法实务中，对于这种主观意图的探究，在被告人不主动供述的情况下，只能借助于外在的客观情形加以推定。然而，近年来，随着涉众型经济犯罪的爆发，在我国目前整体刑事政策为“宽严相济”的背景下，单就打击经济犯罪而言，仍体现了“从严”的倾向，尤其是在认定集资诈骗罪的非法占有目的时，出现了非法占有目的情形增加、产生时间点不断扩张、司法推定增多、证明标准降低的趋势，从而使得犯罪圈不断扩大，打击力度不断加大。
2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条列举了八种可以认定为非法占有目的的情形。从内容上看，构成集资诈骗罪的情形都落脚在无法返还或拒不归还集资款上。但在司法实践中，在无法归还集资款的情况下，不能单从无法返还这一事实本身推断行为人主观上具有非法占有目的，否则会混淆集资诈骗罪与非法吸收公共存款罪的界限，使非法占有目的在司法判断中流于客观实质化。
笔者认为，行为人是否具有非法占有目的，应当根据集资后资金的总体运用方式来认定。如果行为人集资后携款潜逃或者全部挥霍，当然可以认定具有非法占有目的，但实践中情形可能更为复杂。比如，行为人集资后将部分集资款用于生产经营，将部分集资款用于消费或偿债，这种情形下，如何判断行为人主观上是否具有非法占有目的？2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”若行为人将大部分资金用于生产经营，用于消费的少量资金未超出预期收益，即使事后因经营失败无法归还集资款，也不能据以认定具有非法占有的目的。
就本案而言，张福林、叶挺英集资金额达4个多亿，主要用于高利转借给他人、投资温州及外地房产、河北黄骅国企电力有限公司、温州海鹤药业有限公司及支付借款利息，少部分用于个人及家庭消费，在其消费728万元未超出预期收益情况下，不应认定为挥霍，故张福林、叶挺英不构成集资诈骗罪。
（作者单位：浙江省温州市中级人民法院）
①马克昌：“金融诈骗罪若干问题研究”，载《人民检察》2001年第6期。
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