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【201629022】诱惑侦查措施下贩卖毒品罪既未遂认定
文/石魏 李国平
【裁判要旨】
诱惑侦查是侦查机关为了发现和揭露犯罪而采用的秘密侦查方法，对毒品犯罪的认定具有不同影响，需要从毒品犯罪的实施程度、侦查机关充当的角色、立法依据、是否具有诱导性、监控的内容等方面进行区分。诱惑侦查可分为犯意型和机会提供型两种基本形式，两者的区别主要表现在犯意来源、诱导程度、合法性等方面，需要进一步区分。诱惑侦查措施下的贩卖毒品罪既未遂认定，应当依据实体法标准判定，以进入毒品交易地点作为贩卖毒品罪既遂的标准，不能因采取了诱惑侦查措施就认定为犯罪未遂。
□案号 一审：（2015）东刑初字第00640号 二审：（2015）二中刑终字第1113号
【案情】
北京市东城区人民检察院指控被告人王孟婉、吴志强犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月11日向北京市东城区人民法院提起公诉。
北京市东城区人民法院经审理查明：被告人王孟婉伙同吴志强于2014年9月间，与特情人员肖某商定欲以每克300元和500元向肖贩卖毒品甲基苯丙胺20克及5克。后二被告人于同年9月11日16时许，在王孟婉暂住地，欲与肖某进行交易时被东城区安定门派出所民警抓获，并起获毒品甲基苯丙胺19.97克及0.5克。
庭审中，被告人王孟婉对起诉书指控的事实及罪名不持异议，没有辩解。被告人吴志强对起诉书指控的事实及罪名表示异议，辩称自己没有实施贩卖毒品的行为，不构成贩卖毒品罪。吴志强辩护人提出，吴志强没有贩卖毒品的故意和具体行为，现有证据不能形成完整的证据链，不能排除合理怀疑，建议法庭对被告人吴志强宣告无罪。
【审判】
北京市东城区人民法院经审理认为：被告人吴志强曾因犯抢劫罪、盗窃罪及勒索他人财物被刑事处罚和行政处罚，但其不思悔改，又伙同被告人王孟婉贩卖毒品甲基苯丙胺，二被告人的行为妨害了正常的社会管理秩序，均已构成贩卖毒品罪，依法应予刑罚处罚。北京市东城区人民检察院指控被告人王孟婉、吴志强犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。经庭审质证的证据不但有被告人的供述，还有证人证言、鉴定意见、赃证物照片、通话记录等，已形成完整的证据链，证实被告人吴志强伙同王孟婉贩卖毒品的事实，被告人吴志强的辩解及其辩护人的辩护意见无事实依据，不予采纳。
鉴于被告人王孟婉到案后如实供述所犯罪行，酌情予以从轻处罚。综上，为严肃国法，维护正常的社会管理秩序及国家对毒品的管理制度，根据二被告人在共同犯罪中的地位、作用及对社会的危害程度，判决：被告人王孟婉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑7年6个月，并处罚金1.6万元，剥夺政治权利1年；被告人吴志强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑8年，并处罚金1.6万元，剥夺政治权利1年；未随案移送的作案工具手机三部、冰壶一个、烟盒一个、电子称一个、金属盒一个，由扣押机关北京市公安局东城分局依法处理。
一审宣判后，被告人王孟婉、吴志强不服，均向北京市第二中级人民法院提出上诉。
被告人王孟婉的上诉理由是：
其行为构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪。吴志强的上诉理由是：其行为构成非法持有毒品罪。
吴志强的辩护人认为，吴志强贩卖毒品属于未遂状态，其系被引诱犯罪，且系从犯，毒品未流入社会，社会危害性较小，请求法院在量刑时予以考虑。
北京市第二中级人民法院审理后认为，上诉人王孟婉、吴志强无视国法，结伙贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。关于王孟婉、吴志强分别所提其行为构成非法持有毒品罪的上诉理由。经查，在案证据可以证实，王孟婉、吴志强事前均明知系毒品交易，且分工协作，实施了电话联系、准备毒品、携带毒品去交易地点等具体交易行为，二人的行为符合贩卖毒品罪的构成要件，应以该罪定罪，故上述上诉理由，不予支持。关于吴志强辩护人所提吴志强贩卖毒品属于未遂状态，系被引诱犯罪，且系从犯的辩护意见。经查，缺乏相应的事实及法律依据，均不予采纳。关于王孟婉所提原判量刑过重的上诉理由及吴志强辩护人所提毒品未流入社会，社会危害性较小等辩护意见。
经查，吴志强实施毒品交易行为，客观上已经使毒品进入流通领域，本身即具有相当的社会危害性，毒品未流入社会系因公安机关及时查获。原审法院综合考虑毒品犯罪数量，王孟婉、吴志强的认罪态度，吴志强曾因违法犯罪被处罚等具体情节，分别对二人在法定幅度内科以相应的刑罚，量刑并无不当，故上述上诉理由及辩护意见，均不予支持。原审法院根据王孟婉、吴志强犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度作出的刑事判决，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回王孟婉、吴志强的上诉，维持原判。
【评析】
本案在审理过程中，被告人吴志强辩护人辩称，“吴志强贩卖毒品属于未遂状态，系被引诱犯罪”。因为本案中毒品的购买人肖某是公安机关的特情人员，被告人吴志强辩护人的该辩护意见是否应当被采纳，涉及案件处理中的两个焦点问题：一是侦查机关采取的秘密侦查措施具体为哪种措施，是否合法？二是此秘密侦查措施下的毒品犯罪行为应当如何定性，犯罪既、未遂如何判定？一、秘密侦查措施的准确认定及界分近年来，毒品犯罪形势日益严峻，全国法院审结毒品犯罪案件数、判处毒品犯罪人数均持续增长，2014年这两项数字就已突破10万，当前仍呈现高速增长态势。①因毒品犯罪社会危害性大，最高人民法院于2015年5月印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈纪要》，要求坚持依法从严惩处毒品犯罪。
由于毒品犯罪属于无明显被告人类型的犯罪，具有隐蔽性强、取证困难、侦破难度大等特点，再加上互联网的广泛应用，呈现智能化、隐蔽化、专业化和国际化的趋势。新形势下，依法适用秘密侦查手段，对毒品犯罪做到人赃俱获，对于有效打击和惩治毒品犯罪发挥着难以替代的作用。
秘密侦查，是指经过严格的批准程序，在严密的指挥和监控下，秘密使用跟踪、设伏、录音监听、摄像、伪装潜入等合法的手段，掌握侦查对象的动向，控制其活动，从而发现和揭露犯罪的一种侦查方法。①控制下交付和诱惑侦查是侦查机关侦破毒品案件经常采用且有效的秘密侦查措施，两者都可以主动介入侦查，迅速有效地查获毒品交易背后的操纵者，收集、固定证据，在主体、客观方面以及功能方面存在一定程度的重合，致使两者的区分存在一定的困难。但两者本质上毕竟属于不同的秘密侦查措施，对毒品犯罪的认定产生的影响也不同，需要准确进行界分。
控制下交付，是指在主管当局发现毒品犯罪并由其进行全程严密监测的情况下，允许非法或可疑货物运出、通过或运入一国或多国领土，以期在犯罪现场人赃俱获的做法，其目的在于侦查某项犯罪并明确参与该项犯罪的人员。②我国刑事诉讼法第一百五十一条第二款规定，对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。实践中，控制下交付的适用范围不仅包括毒品犯罪案件，也逐渐地扩展到非法交易、走私犯罪和职务犯罪。
诱惑侦查作为专业术语，并未在我国现行法律中得以明确。作为一种秘密侦查措施，诱惑侦查的相关内容可见于我国刑事诉讼法第一百五十一条第一款以及最高人民法院于2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》关于“特情介入案件的处理问题”的有关规定。据此，诱惑侦查可定义为，侦查人员为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，特意设计某种诱发犯罪的情境，或者提供其实施犯罪的条件或机会，待其实施犯罪或自我暴露时当场将其人赃俱获的一种特殊侦查手段。③控制下交付和诱惑侦查的区别主要表现为：
1.针对的毒品犯罪实施程度不同。控制下交付针对的毒品犯罪是正在进行但行为人尚未现身的情形，为了人赃俱获、抓住幕后真凶，从而对毒品流通进行监控。诱惑侦查针对的是侦查机关已经发现了犯罪嫌疑人，但其尚未开始实施犯罪的情况。
2.侦查机关充当的角色不同。在控制下交付中，侦查机关主要充当的是第三者的角色，通过对毒品流通的过程进行监控，并不直接介入或者加功于毒品交易的进行。在诱惑侦查中，侦查人员或者特情人员隐藏身份直接以毒品买家或者卖家的身份介入到毒品交易当中，促进或加速毒品交易的完成。
3.是否具有诱导性不同。在控制下交付中，侦查人员仅仅是对毒品交易进行监控，并不参与犯罪，因此，对行为人的行为并没有诱导性可言。
在诱惑侦查中，侦查人员或者特情人员均对行为人实施了一定程度的诱导，促使对方产生犯意或者加速犯意的客观行为化。
4.法律依据不同。无论是国际公约还是我国的刑事诉讼法均对控制下交付进行了明确的规定，具有合法性。诱惑侦查仅有刑事诉讼法的概括授权，没有明确的具体规定，合法性存在争议，需要具体问题具体分析。
5.监控的内容不同。控制下交付监控的内容是毒品的交易、运输过程。诱惑侦查监控的内容是人——本身具有犯罪意图或者在侦查人员的诱导下产生犯罪意图的行为人。
本案中，肖某是侦查机关的特情人员，其与被告人交易前已与侦查机关取得联系，并在侦查机关的安排下，向被告人王孟婉、吴志强提出购买毒品的想法。因此，本案中特情人员直接介入到了毒品买卖的交易当中，充当买家的角色，促进、加速了毒品交易的完成。侦查机关对吴志强、王孟婉是否持有毒品、贩卖毒品并没有相关证据或者线索，监控的内容也不是正在流通中的毒品，而是二被告人。在行为过程中，侦查机关仅仅是在客观上提供了有利于毒品交易的条件和机会，加速了毒品交易的进行。因此，侦查机关在本案中采用的侦查措施是诱惑侦查。
一般来说，按被诱惑者在被诱导之前是否具有犯意，诱惑侦查可以区分为机会提供型和犯意型。机会提供型诱惑侦查是指行为人本身即有实行犯罪的故意，侦查机关只是提供了一种机会，诱导其实施了犯罪的行为。犯意型诱惑侦查，是指侦查人员或其特情人员诱导本身无犯意的人员，致使其产生犯罪的意图，并进而实施犯罪的行为。机会提供型诱惑侦查与犯意型诱惑侦查的区别主要有：
1.犯意产生来源不同。前者的犯意是行为人本来即具有的犯意，只不过是在侦查人员或特情人员提供的机会下得到具体的行为化，而后者的犯意是行为人在侦查人员或特情人员的引诱下产生的。
2.诱导的程度不同。前者的诱导程度，普通公民可以抵制，犯罪行为与诱导行为之间并不存在必然的因果关系；后者的诱导程度超出一般人的承受程度，普通人难以抵制诱惑，犯罪行为与诱导行为之间存在必然的因果关系。
3.合法性程度不同。前者得到了我国刑事诉讼法及最高人民法院相关规定的认可；而后者与我国刑事诉讼法“不得引诱他人犯罪”的规定相悖。另外，机会提供型诱惑侦查遵循了正当程序的基本要求，而犯意型诱惑侦查则违反法定程序容易成为“警察圈套”。
4.是否违反立法精神不同。前者是在惩治犯罪和保障人权的立法目的下实施的侦查行为，目的是有效地惩治犯罪，保障人权，且诱导行为在犯罪过程中没有使行为人丧失主观能动性，行为人具有选择是否实施犯罪的自由意志；而后者则违背了保障人权的立法目的，侵犯了公民的合法权益，具有制造犯罪的嫌疑，严重影响公众对司法的信任度，并且诱导行为使行为人丧失或减弱了是否实施犯罪的自由意志。
5.是否违反了罪责自负的原则不同。行为人只对因自己主观罪过支配下的行为导致的危害社会结果承担刑事责任。在犯意型诱惑侦查中，行为人本身并无罪过，其主观罪过是在侦查机关的诱导下产生的，行为人由于缺乏主观罪过，根据主客观相统一的原则，让行为人承担刑事责任，违背了罪责自负的原则，也缺乏正当性；而机会提供型诱惑侦查，则是在行为人自己的犯意支配下实施了犯罪行为，其承担刑事责任则是罪责自负原则的体现。
在本案中，被告人王孟婉与吴志强系男女朋友关系，平时亦一起吸毒，对彼此的相关情况，尤其是购买、持有、吸食毒品非常了解。案发前，被告人王孟婉主动和购买人肖某进行联系询问对方是否购买毒品，并表示吴志强这里随时能够拿货，此表明两者存在贩卖毒品的故意。2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段。对特情介入侦破的毒品案件，要区别不同情形予以分别处理。对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。”侦查机关及特情人员在掌握二被告人具有贩卖毒品的犯意以后，对被告人王孟婉、吴志强贩卖毒品的行为提供了交易的机会，如对毒品交易的价格、地点、数量进行了沟通，但这种提供机会的诱导程度并没有超出一般人的承受程度，完全是按照正常的毒品交易价格进行沟通、协商，并得到具体的行为化。综上，二被告人贩卖毒品的行为与特情人员的诱导行为并不存在必然的因果关系，被告人本身具有贩卖毒品的犯意，侦查机关的程序合法。
因此，本案中侦查机关采用的侦查措施是机会提供型诱惑侦查，符合国家法律及相关座谈会纪要的精神，是合法的。
二、被告人毒品犯罪行为的定性及既、未遂判断诱惑侦查措施下王孟婉、吴志强的行为是构成贩卖毒品罪还是构成非法持有毒品罪？既遂还是未遂？贩卖毒品罪是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。所谓有偿转让，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取对价，但这种对价应当仅限于物质性利益，通常是金钱，也可以包括实物等其他物质性利益。非法持有毒品罪是指违反国家毒品管理法规，非法持有毒品且数量较大的行为。贩卖毒品的行为和非法持有毒品的行为具有重合性，持有毒品的行为是贩卖毒品行为的前提，而且两者侵犯的客体都是国家对毒品的管理制度，主体都是具有刑事责任能力的自然人或者单位，但两者毕竟属于不同的犯罪，存在本质上的不同。因此，对贩卖毒品罪与非法持有毒品罪进行准确的区分和界定，对于准确定罪量刑、惩治犯罪至关重要。
贩卖毒品罪与非法持有毒品罪的区别主要表现在以下方面：
1.客观方面。贩卖毒品罪是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为，非法持有毒品罪是明知是毒品而非法持有的行为。
2.主观方面。前者目的明确，是为了实现毒品在不同所有者之间的转移、有偿转让，而后者的犯罪目的是自己占有、支配毒品，且不能证明行为人有其他毒品犯罪的主观目的，主观方面具有潜在的多样性和当前目的的不可求证性。
3.功能方面。非法持有毒品罪是补充性罪名，主要是发挥其堵截性功能，以有效地遏制毒品犯罪不断扩散的态势，其具有减轻公诉机关证明责任的功能。因此，在无法证实被告人行为构成贩卖毒品罪的前提下，方考虑非法持有毒品罪的构成与否。
4.毒品数量方面。前者对毒品数量没有要求，无论多少，都要追究刑事责任，后者要求必须达到一定的数额方构成犯罪；在毒品数额是否累计方面，多次贩卖毒品，未经处理的，毒品数量累计计算，而对非法持有毒品的数额不能累计计算，否则会无限扩大打击面。
5.量刑方面。前者最高刑罚为死刑，后者的最高刑罚为无期徒刑。
具体到本案，客观方面，王孟婉、吴志强事前均明知系毒品交易，且分工协作，在与购买人协商好毒品数量及价格的基础上，积极准备毒品，并携带毒品赶往交易地点欲与购买人达成交易，其行为已经使毒品进入流通领域，本身即具有相当的社会危害性，并且其实施的行为是为了有偿转让，获得对价。至于行为人贩卖毒品是否已经获得了对价，并不影响既遂的成立。主观方面，贩卖毒品罪要求行为人必须具有有偿转让的目的，无论是证人肖某的证言，还是物证、书证，以及被告人吴志强、王孟婉的供述都表明二被告人的目的明确，就是为了追求毒品交易的完成，为此二人先去购买毒品，事先与证人肖某反复沟通协商，表明其对毒品交易的完成持积极追求的态度。在目的及功能方面，二被告人的主观目的是实现毒品的有偿转让即贩卖，因此，目的明确。鉴于非法持有毒品罪主要是堵截性罪名，是为了在无法证明行为人毒品目的的情况下方可适用的兜底条款，故本罪应认定为贩卖毒品罪。另外，以贩卖毒品罪对二被告人定罪也符合最高人民法院2015年5月18日印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的精神，该纪要规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”本案中，吴志强被抓获后，由于其与王孟婉系共同犯罪，其事先将予以贩卖的毒品带至王孟婉的住处，此得到了二被告人的供述、证人证言等证实。因此，其带至王孟婉住处的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量，而王孟婉贩卖毒品的数量除了吴志强带到其住处的毒品甲基苯丙胺19.97克外，还包括在其住处发现的0.5克。
对于侦查机关采用诱惑侦查措施是否影响被告人贩卖毒品罪既、未遂形态的认定，不能武断地认为，只要运用了诱惑侦查措施，贩卖毒品行为所具有的抽象危险性就消失了，从而认定被告人无罪或犯罪未遂，还是应结合具体案件，根据既遂的实体标准，进行具体分析和判断。
客观上讲，在诱惑侦查措施下，由于特情人员的直接介入和侦查机关的全程监控，犯罪行为处于可控状态，毒品最终没有流入社会，实际上降低或断绝了贩卖毒品行为损害公众健康的危险性。但是如果据此就认定贩卖毒品的行为停留在犯罪预备、未遂等未完成形态，从而减轻对被告人的刑罚，则与侦查机关运用特情手段严厉打击毒品犯罪的初衷相违背，客观上造成一旦使用特情手段就导致犯罪人从轻处罚的结果，最终必然打击侦查机关的积极性。同时，也与我国一直坚持的从严打击毒品犯罪的刑事政策相违背。根据最高人民法院于2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》关于“特情介入案件的处理问题”的有关规定，即使侦查机关采用“犯意引诱”“双套引诱”“数量引诱”等诱惑程度较大的诱惑措施，也只是规定应当依法从轻或者免予处罚，并未采用区分犯罪既遂、未遂的方法。
至于本案被告人的行为构成既遂还是未遂，最高人民法院《关于执行<全国人大常委会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第2条规定：贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。即只要是以贩卖为目的，单纯的非法买入行为已经构成犯罪的既遂，事后卖与不卖都不影响犯罪的定性。
另外，笔者认为应以进入毒品交易地点作为贩卖毒品罪既遂的标准。至于买卖双方是否达成协议以及毒品对价是否交付，并不影响犯罪既遂的成立。当被告人将毒品带往交易地点，其持有毒品的社会危害性已经流入社会，殃及他人，给国家、社会和公众造成一定的危害，法益侵害已经完成；并且国家制定本法条的目的就是有效地惩治毒品交易，在毒品犯罪中，许多被告人都是在交易地点被捉获，以进入交易地点作为既遂的标准，可以对贩毒行为进行有效的打击，真正保证刑法目的的实现。行为犯虽然不要求造成一定的结果，但要求必须进行到一定的阶段方可构成既遂，以进入交易地点作为标准，正好可以满足其进行到一定阶段的要求。
综上，法院认定侦查机关的侦查措施为机会提供型诱惑侦查并分别以贩卖毒品罪既遂对王孟婉、吴志强判处有期徒刑7年6个月及8年的处罚，是适当的。
（作者单位：北京市东城区人民法院）
①沈荣：“最高法院通报严惩毒品犯罪有关情况”，载2015年6月25日《人民法院报》。②郝宏奎主编：《侦查论坛》（第2卷），中国人民公安大学出版社2002年版，第23页。
③详见1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》与2003年《联合国反腐败公约》。
④龙宗智：“诱惑侦查合法性问题探析”，载《人民司法》2000年第5期。
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