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【201626066】行贿并串通投标应数罪并罚
文/黄燕
【裁判要旨】
行为人对主管招标事项的人行贿，又串通其他单位串通投标报价、围标，两行为虽有一定的牵连关系，但行贿不是串通投标罪犯罪构成中的必要手段，能得到受贿人的关照而得以串通投标也不是行贿后的必然结果。行贿行为和为谋取不正当利益的行为，侵犯了两个犯罪客体，单独适用行贿罪或串通投标罪均不能对行为人的行为进行充分评价，故不能作为牵连犯适用从一重罪处罚，而应当数罪并罚。
□案号 一审：（2013）楼刑二初字第177号 二审：（2015）岳中刑二终字第14号
【案情】
公诉机关：湖南省岳阳楼区人民检察院。
被告人：刘正刚。
被告人刘正刚，原系湖南省建筑工程集团总公司路桥工程有限公司聘任副总经理。2008年至2012年5月，刘正刚为谋取不正当利益，违规借用相关承建单位的资质，采取串通其他公司投标、围标的非法手段，同时借助湖南省交通运输厅原副厅长陈明宪、郴宁高速公路筹备组长、洞新高速公路建设开发有限公司总经理吴六徕在中标过程中的关照，先后承接了汝城—郴州高速、郴州—宁远高速、洞口—新宁高速中一些合同段的建设工程，业务总额共计人民币10亿余元。刘正刚在获得上述工程业务的过程中，为了得到和感谢陈明宪的推荐和打招呼，先后送给陈明宪15万元人民币及1万美元（折合人民币6.7万元）；为得到和感谢吴六徕在高速公路招标中的关照，先后六次共送给吴六徕人民币53万元及欧元4万元（折合人民币41.8万元）。
【审判】
湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院作出一审判决，被告人刘正刚犯行贿罪，被判处有期徒刑5年。
一审宣判后，岳阳市岳阳楼区人民检察院提出抗诉称，一审判决认定被告人刘正刚的行贿犯罪行为与串通投标犯罪行为之间存在牵连关系，仅以行贿罪对刘正刚定罪科刑，定性错误，适用法律不当，量刑畸轻。
被告人刘正刚不服，以不是个人行贿是单位行贿等理由提出上诉。
湖南省岳阳市中级人民法院审理认为，上诉人刘正刚在高速公路招投标过程中，为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节特别严重，其行为已构成行贿罪；刘正刚在招投标活动中，违规借用相关单位的建设资质，采取内部承包或联营的形式，但实为独立核算、自负盈亏、自担风险的非法经营模式承接工程，且在招投标过程中自行决定并使用自有资金向相关负有领导、管理职责的国家工作人员行贿，故应认定为刘正刚个人行贿。刘正刚向陈明宪、吴六徕行贿，是为了利用招标单位领导、管理者的职权，排挤对手，达到串通投标，最后实现中标获利的目的。其中，中标获利是目的行为，行贿和串通投标都是手段行为，不构成原因与结果行为或手段与目的行为的牵连关系。同时，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6条规定，行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿罪实行数罪并罚。据此，改判如下：刘正刚犯行贿罪，判处有期徒刑5年；犯串通投标罪，判处有期徒刑1年，并处罚金20万元。决定执行有期徒刑5年6个月，并处罚金20万元。
【评析】
工程项目投标过程中竞标人实施行贿和串通投标行为的案件很多，但对这类案件的处理实践并不统一，分歧点在于对投标人在工程项目投标过程中行贿和串通投标行为的罪数认定和处罚。本案就是一例。一种意见即本案一审判决的观点，认为投标人的行贿与串通投标犯罪之间有牵连关系，是牵连犯，应从一重罪处断，以行贿罪定罪量刑。另一种意见即二审改判的观点，认为中标获利才是投标人的目的行为，其实施的行贿和串通投标都是手段行为，不构成原因与结果行为或手段与目的行为的牵连关系，且《解释》第6条规定，行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿罪实行数罪并罚，因此本案应数罪并罚。对该类型案件的争论，实质上是关于牵连犯理论及其在实践中如何适用的争论。
一、关于牵连犯理论的实践现状
理论上一般认为牵连犯的特征有四个：存在数个行为，出于一个犯罪目的，数行为之间存在手段与目的、原因与结果的牵连关系，手段行为或结果行为又触犯其他罪名。牵连犯一直被视为是处断的一罪，应择一重罪处罚。但是从1979年刑法开始，总则中没有关于牵连犯的规定，刑法分则处理牵连犯也没有遵循择一重罪处罚的原则：有以法定的某罪处罚的，如盗窃信用卡并冒用他人信用卡，定盗窃罪；有法定择一重罪处罚的，如因受贿而徇私枉法裁判的；有数罪并罚的，如国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂的。可见，关于牵连犯处罚原则的理论和立法是不一致的。刑法或司法解释有明确规定的应依法处理，但对那些没有明确规定、形式上存在一定牵连关系的数行为如何认定和处理？是否都要认定为牵连犯？如果认定为牵连犯，是否都应择一重罪处罚？司法实践对此一直莫衷一是。
而对牵连犯的争论最终都集中为：要解决这些问题就要明确符合牵连犯要求的牵连关系的存在。对此，理论上有主观说、客观说、折衷的通常说、因果关系说等多种观点。这些观点都试图对方法与目的行为、原因行为与结果行为之间的牵连关系是否有通常的、必然的联系确定一个固定的标准。但是在现实生活中，方法和手段具有选择性，行为人为了达到一个目的可采取多种方法，目的行为不一定必须通过某种手段行为达成；因果关系则具有复杂性，一个原因可以造成包括直接和间接结果、有形和无形结果、意料之中和意料之外的结果等多种结果。正是这种选择性和复杂性带来的不确定性，因而在刑法分则的罪状中会出现“其他方法、其他严重后果”的表述。对何种方法与目的行为之间有客观上的必然联系、什么原因在逻辑上必然造成什么结果，因具体的案情会存在不同，因判断者的认识不同也会得出不同的结论，本案就是如此。一审认定行贿是为了串通投标，二者之间有密切联系；二审则认为，中标获利才是行为人的目的行为，行贿和串通投标是并列的手段行为，两行为之间不存在牵连。因此，无论哪种学说都无法给出一个可操作的标准，导致了司法实务中的困惑。
牵连关系是一个很宽泛的描述，行为人实施犯罪过程中的若干行为之间总会有这样或那样的联系，传统牵连犯理论以牵连关系的紧密与否来确定对数行为是从一重处断还是数罪并罚是不客观的，所以也一直无法对司法实践作出明确且被广泛认可的指导。而从牵连犯的理论发展历史来看，费尔巴哈提出牵连犯的概念及从一重处断原则的初衷是限制当时刑罚的残酷性、恣意性，因此牵连犯理论是一种理论策略，而不是一个经过完整的逻辑论证得出的一个当然的结论。它缺乏充足的理论根据，具有先天的局限性，无法应对复杂的司法实践。也正是因为如此，在其被提出后的200多年里，该理论并未得到世界刑法学及刑事法律的普遍认可。
在刑法中明确规定牵连犯的国家很少，而原来有规定的国家和地区也逐渐将其删除，如德国、法国、日本和我国的台湾地区，目前仅有西班牙刑法仍对牵连犯有规定。
二、对有牵连关系的数行为的认定
对于数个有牵连关系的行为如何定罪及适用刑罚，应该遵循刑法的两个基本的原则：一是罪刑法定原则，一是罪刑相适应原则，脱离这两个原则而纠缠于牵连关系紧密的判断标准无异于南辕北辙。
罪刑法定主义要求，判断行为是否构成犯罪以及犯罪的个数，必须以刑法规定的犯罪构成为标准进行判断，而不能以行为人的主观认识或者社会上一般人的认识为标准。犯罪的本质是对刑法保护的法益的侵害，决定一个行为是否构成犯罪主要看该行为是否侵犯了法律明确保护的某种法益。
罪刑相适应原则包括刑罚的适用禁止重复评价，同时还要充分评价。禁止重复评价原则是指在司法运用上要求司法裁判者在定罪、量刑阶段禁止对同一犯罪法定构成要件要素情节和量刑情节进行重复评价，即一行为一刑罚。充分评价原则要求对行为人的行为进行法律上的全面评价。实质上，无论是禁止重复评价，还是充分评价，都是罪刑法定原则这一基石理论的要求。因此，对有牵连关系的数行为如何处罚，要在现有刑法规定的范畴内，根据对法益的侵害，考虑禁止重复评价原则和充分评价原则，而最终决定适用何种处罚。笼统地适用从一重处断或数罪并罚原则，都有失偏颇，这也是牵连犯理论的局限性所在。
根据以上原则，再结合对牵连关系的种类进行分析判断，对实践中纷繁复杂的有牵连关系的数行为的定罪处罚可以按以下思路处理：
第一，行为人实施的数行为在表面上符合数个犯罪构成，但是最终能够为一个犯罪构成要件所能包含的，应按照从一重处断原则给予处罚。典型的例子就是我国刑法第三百九十九条的情况。该条规定了徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪，枉法仲裁罪。该条第四款规定，司法工作人员收受贿赂，有前三款行为，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。关于这一条，很多人认为，这种牵连行为属于想象竞合犯，因为五个罪的具体枉法行为属于受贿罪中为他人谋取利益的构成要件要素，因此应按照想象竞合犯从一重处罚的理论处理。笔者认为，这种观点是对牵连犯和想象竞合犯本质的混淆。牵连犯是数行为，想象竞合犯是一个行为，这种本质的不同决定了不存在符合想象竞合犯特征的牵连犯。第三百九十九条之所以这样规定，是因为和大多数滥用职权罪的犯罪构成相比较，徇私枉法罪等五个罪的犯罪构成中都包含了具体枉法行为的前提：徇私和徇情，而徇私在很多情况下就是有受贿行为。2002年刑法修正案（四）第八条第四款则将原来条款中的“贪赃枉法”这种口语化的表述明确为“收受贿赂”。仔细对比修改前后的条款，会发现，第三百九十九条原来的内容基本没有改动，只是增加了执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪的内容，这完全是实践所需。因为司法领域里除了在审判活动中有滥用职权枉法裁判的行为外，在执行裁判活动中以及仲裁活动中也存在着，因此这种修改并不是立法原意有变，而是一种应对实践的必要补充。司法工作人员因徇私、徇情的原因行为而滥用职权枉法裁判、执行、仲裁，前后行为符合行为逻辑，且是这五个罪名犯罪构成要件内容的应有之义。之所以仅在第三百九十九条第一款的徇私枉法罪中有“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法”的表述，应该是立法者出于行文简洁的考虑，而不是要将这两个原因行为从其他四个罪中删掉。而以犯罪情节对应的刑罚适用受贿罪量刑更重时，以受贿罪来评价行为人的徇私和枉法行为同样也能对整个行为作出全面的评价，因为受贿罪中“为他人谋取利益”既包括主观上的认识，也包括实施具体的枉法行为为他人谋取利益。因此，在这种情况下，适用第三百九十九条或第三百八十五条一个法条均能对整个行为作出全面的评价。笔者认为，第九章滥用职权罪中有包含“徇私舞弊”的罪名，在行为人的受贿行为达到受贿罪的犯罪构成时，都可以依照第三百九十九条的原理从一重处罚。
但是在刑法修正案（四）出台十年后的2012年12月，“两高”又出台了《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）。《解释》第3条规定：“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”为什么会有此规定？最高人民检察院在《解释》的理解适用中进行了说明。这主要考虑受贿罪的法定刑一般都会比徇私舞弊类渎职犯罪的法定刑高，实践中只要查实了受贿问题后往往就不再追查渎职问题，致使受贿行为造成的严重渎职后果被掩盖；此外，有的地方为确保能以渎职罪名判决，在深挖受贿上积极性不高，甚至人为掩盖较大数额的受贿犯罪，造成重罪轻判。从上述说明来看，采取数罪并罚的做法，更侧重于当前要强力打击贪贿犯罪和渎职犯罪刑事政策上的考虑。但是，在数行为同时符合受贿罪与包含了徇私舞弊行为要素的滥用职权罪的情况下，从一重罪论处并不意味着就不能全面体现法律对国家机关工作人员渎职犯罪和受贿犯罪的否定评价。如果真正认为从一重罪论处不能全面体现对两种罪的否定评价，那么2015年的刑法修正案（九）就应该将第三百九十九条第四款关于从重处罚的规定修改为与《解释》第3条的内容一致。实际上，虽然制定《解释》第3条的初衷是全面打击渎职犯罪和受贿罪，但如果在侦查过程中不去积极查处深挖，在审判中再谈全面打击也只能是收效甚微。当然，法律既然如此规定，司法实践必须遵照执行。
第二，行为人实施的前行为或后行为在形式上虽不能为主行为罪名规定的构成要件所包含，但前后行为与主行为在客观上存在一定的逻辑性或连续性，且为行为人主观所认识，侵犯的客体具有同一性，侵犯的法益没有超出主行为所侵犯的法益范围，主行为的罪质、危害、法定刑罚明显重于前后行为。在这种情况下，仅按主行为的罪名和刑罚从重处理就能对数个行为做出全面的评价，无须数罪并罚。如非法侵入他人住宅实施盗窃或强奸，法律规定非法侵入他人住宅罪的目的就在于保护他人的财产权利、人身权利，适用盗窃罪或强奸罪足以将非法侵入他人住宅的前行为的否定评价予以包含。还有如行为人伪造货币并出售或者运输的，伪造货币是原因行为，妨害的是货币的公共信用，而运输或出售是伪造的结果行为，也可以说是一种必然的延续行为，运输或伪造行为侵犯的法益仍然是货币的公共信用，因此依照伪造货币罪从重处罚就可以对数个行为进行否定评价。但这里要求必须是针对同一个客体，即同一宗假币。同理，购买假币肯定是为了使用，因此购买假币后使用构成犯罪的，应以购买假币罪从重处罚，不应数罪并罚；但行为人出售、运输假币，并不必然使用假币，因此，若又有使用假币行为的，应当数罪并罚。
我国的刑法理论界一直认为这是属于吸收型的牵连行为，所以应按吸收犯的从一重处理，也有人认为这是“不可罚的前后行为”理论。无论是按哪一种理论，实践中的指导原则都应该是既不能评价不充分，也禁止重复评价。
第三，对行为人实施的数行为超出了一个罪名规定构成要件，侵害了两个不同种类性质的法益，两个法益之间不存在包含关系，必须适用两个法条才能充分评价行为人实行的行为的，应实行数罪并罚。这种情况在实践中最容易产生分歧。在形式上看，行为人实施的数行为之间的确存在牵连关系，因此多数人主张从一重处罚。但是，抛开牵连关系，这种数行为在形式上触犯数个法条，实质上侵犯了数个法益，法条之间、法益之间均没有包容关系，无论适用哪一个法条，都无法对数行为进行全面充分的评价，因此必须按数罪并罚处理。如第一百五十七条规定的以暴力、威胁方法抗拒缉私的，走私与暴力行为看似有牵连，实质上两行为是完全独立的，走私行为侵犯的法益是海关监管制度制度，暴力、威胁方法抗拒缉私行为侵犯的是国家机关的正常公务管理活动，两罪在构成要件和法益上没有交集，无论适用第一百五十七条还是适用第二百七十九条都是对另一种犯罪行为的放纵，没有充分评价两种行为，故应该数罪并罚。
具体到本案，被告人向主管招标事项的人行贿，同时，他在招投标过程中，又串通其他单位串通投标报价、围标，最终在多项招投标中中标。被告人行贿的直接目的是在投标中获得关照，串通其他单位投标、围标也是为了中标，两行为都是为了能够中标获取非法利益，的确存在牵连关系。但是仔细分析，行贿不是串通投标罪犯罪构成中的必要手段，能得到受贿人的关照而得以串通投标也不是行贿后的必然结果，虽然将为了串通投标视为行贿罪构成要件中的为谋取不正当利益，但这仅仅是主观要件，并不必然外化为客观行为。而本案被告人还将其外化为串通其他单位投标、围标且构成犯罪，行贿人实施了两个行为，一个是行贿行为本身，一个是为谋取不正当利益的客观行为，侵犯了两个犯罪客体，单独适用行贿罪或串通投标罪不能对行为人的行为进行完全评价，罚不当罪，故应当数罪并罚。这应该也是“两高”《解释》第6条规定“行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿罪实行数罪并罚”的理由。因此，笔者认为二审法院的判决是正确的。
当然，如果行为人为了串通投标而行贿，即以贿赂招标人的手段串通投标的，因为只存在一个行为，是想象竞合犯，故可以择一重罪处理。
在招投标案件中，行贿和受贿是对合的，因此在受贿罪与串通投标罪、滥用职权罪并存的情况下，如何认定罪数和处罚也是实践中的难点。按照上述处理原则，国家机关工作人员为了与投标人串通投标，必然要滥用职权，滥用职权行为是串通投标罪的客观要件所包含的，串通投标所侵害的国家、集体、公民的合法权益也是滥用职权罪犯罪所要保护的，因此在滥用职权行为构罪的情况下，也不能将其和串通投标罪数罪并罚，只需要择一重罪处罚，否则就是重复评价。而行为人受贿后又实施串通投标的，前后行为独立，行为人受贿后也不必然会选择串通投标，在构成要件上没有包含性，在侵害的法益上也不具有同一性，因此应当数罪并罚。
（作者单位：湖南省高级人民法院）
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