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【201623030】职务犯罪自首的认定
文/林永春
【裁判要旨】
职务犯罪中，被告人在检察院立案后经电话通知，主动前往办案单位接受调查并如实交代了犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。
□案号 一审：（2015）佛城法刑初字第850号 二审：（2015）佛中法刑二终字第405号
【案情】
公诉机关：广东省佛山市禅城区人民检察院。
被告人：何欢、梁邓桃。
广东省佛山市禅城区人民检察院以被告人何欢、梁邓桃犯行贿罪，向禅城区人民法院提起公诉。
禅城区人民法院经公开审理查明，被告人何欢、梁邓桃（两人为夫妻关系）在不符合计划生育政策的情况下生育女儿梁甲、梁乙。2011年期间，为通过假收养方式顺利办理梁甲、梁乙入户手续，逃避缴纳社会抚养费及避免村集体罚扣其分红，被告人何欢找到李绮连（另案处理）帮忙联系办理假收养计生审核及入户手续。同年5月，被告人何欢与梁邓桃商议后，交给李绮连16.5万元，通过李绮连送给原佛山市社会福利院副院长陈基（另案处理）、广东省韶关市曲江区社会福利院院长王锡明（另案处理），后何欢与梁邓桃在韶关市曲江区社会福利院办理了梁甲、梁乙的假收养入户手续。同年8月，为了将梁甲、梁乙的户口从韶关市曲江区社会福利院迁回佛山市禅城区南庄镇，被告人何欢、梁邓桃经商议后，由何欢又交给李绮连8万元，通过李绮连送给时任佛山市禅城区南庄镇卫生和计划生育局常务副局长麦伟华（另案处理）、南庄镇派出所户籍民警冼有想（另案处理），从而顺利通过了各项计生审计，使梁甲、梁乙的户口得以迁回南庄，避免了各级处罚。
2015年3月21日，检察院侦查员在被告人梁邓桃家门口将其抓获。
同日，经佛山市禅城区人民检察院电话通知，被告人何欢前往接受调查并如实交代了犯罪事实。
禅城区人民法院认为，被告人何欢、梁邓桃为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物共24.5万元，情节严重，其行为已构成行贿罪。
公诉机关的指控成立。被告人何欢在佛山市禅城区人民检察院立案后经电话通知，主动前往办案单位接受调查并如实交代了犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。被告人梁邓桃归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人梁邓桃在犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人梁邓桃的辩护人据以上情节请求对被告人梁邓桃从轻、减轻处罚的辩护意见成立，法院予以采纳。鉴于被告人何欢系自首，被告人梁邓桃系从犯，认罪态度较好，二被告人确有认罪、悔罪表现，可对二被告人宣告缓刑。依照刑法第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款的规定，作出判决：被告人何欢犯行贿罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年；被告人梁邓桃犯行贿罪，判处有期徒刑2年6个月，缓刑4年。
一审宣判后，禅城区人民检察院提出抗诉。理由如下：被告人何欢向国家工作人员行贿，属于职务犯罪。被告人何欢不构成自首。自首的前提条件是自动投案。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条第1款第（1）项的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）也规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。另广东省高级人民法院《关于进一步加强职务犯罪审判工作的若干意见》第9条规定，被告人在接到办案机关电话通知后到指定地点交代办案机关已经掌握的犯罪事实，因不具备自动投案要件，依法不能认定为自首。何欢是接到反贪污贿赂局电话通知后到案交代禅城区检察院已经掌握的犯罪事实，不属于自动投案。判决认定何欢自首缺乏依据，属适用法律错误。此外，对被告人何欢量刑畸轻。
2016年4月21日，佛山市中级人民法院经审理后认为，被告人何欢在佛山市禅城区人民检察院立案后经电话通知，主动前往办案单位接受调查并如实交代犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。遂作出二审判决，驳回抗诉，维持一审判决。
【评析】
被告人何欢归案后，如实供述其行贿的犯罪事实，因此何欢是否构成自首，关键看何欢是否自动投案。
公诉机关认为被告人何欢犯行贿罪，行贿罪属职务犯罪，因此在适用最高人民法院《解释》第1条第1款第（1）项的规定的同时，应该适用《意见》的规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”。
公诉机关引用《意见》的上述规定来认定被告人何欢不是自动投案，首先在逻辑上就存在错误。被告人何欢接到反贪污贿赂局电话通知后，自行到检察院接受讯问，如实供述行贿的犯罪事实。而公诉机关认为被告何欢不是自动投案的逻辑是，被告人何欢虽然自行到检察院投案，但她如实供述行贿的事实是办案机关所掌握的，所以不是自动投案。如实供述的犯罪事实是办案机关所掌握的，成为否定被告人自动投案的理由和依据，显然不能成立。如果成立的话，司法实践中将无法认定自首。刑事案件基本上都是侦查机关（包括公安侦查和检察机关自侦）掌握了犯罪线索或者犯罪事实后进行侦查的，按上述观点，侦查之后就不存在自动投案，自首在实践中就基本不存在了，自首制度的设立就没有意义了。
其实，不管是刑法，还是《解释》《意见》，认定自首的条件都是一样的。刑法第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”《解释》第1条规定：“根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。”《意见》也开宗明义：“根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。”可以看出，从基本法律和司法解释，认定自首的条件从来都没有改变过。自动投案和如实供述自己的罪行是我国刑事法律规定的自首成立的两个要件，缺一不可，什么时候和什么情况下都不能改变。
职务犯罪的自首认定并没有不同于其他类型的犯罪，也必须遵守以上规定，符合两要件的，就是自首，不符合的，就不能认定为自首。进入纪检监察部门“两规”“两指”的案件当事人，的确还未受到司法机关的讯问，未被司法机关采取强制措施。在此期间的如实交代，认定为自首似乎没有违背刑法和《解释》的规定。但仔细推敲却不难发现，这种做法没有完整理解《解释》第1条的内容。该条规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽然被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”该条是对自动投案的规定，包含两层意思：第一，犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被发觉，或者虽然被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施；第二，主动、直接向公安机关、检察机关或者人民法院投案。要符合这两个条件才是自动投案。不能因为犯罪嫌疑人尚未受到司法机关讯问、未被司法机关采取强制措施，而在纪检监察部门如实交代犯罪事实就得出自首的结论，犯罪嫌疑人还必须同时具有主动、直接投案的条件，才能认定为自首。
那么，公诉机关为什么会引用上述规定来作为认定被告人不能成立自动投案的依据呢？显然是因为没有正确理解该规定的内容，错误解读《意见》的规定，这在检法两家的司法办案中普遍存在。如前所述，“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”。该规定的意思非常清楚，不能认定为自首的两个基本条件是没有自动投案以及如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实。
笔者认为可以从以下四个方面来理解这个规定：
一、自动投案
被告人何欢接到反贪污贿赂局电话通知后，自行到检察院接受讯问，是否是自动投案？
关于自动投案，《解释》中第1条规定，“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽然被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。《意见》中规定，“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽然被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案”。两个司法解释对自动投案规定的基本内容一致，《意见》是在《解释》的基础上扩大了适用的范围。如前所述，办案机关不仅指公检法，还包括纪检监察等部门。对犯罪事实和犯罪分子已被办案机关掌握的案件，犯罪分子自动投案必须具有以下两方面的条件：
一是尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时。这表面看是给自动投案设置了时间条件，实际上，这是确定行为人没有在案的一种状态。受到纪检监察部门调查谈话或者被宣布采取调查措施，行为人已处于办案机关的调查谈话中，或者办案机关已当面对其宣布采取调查措施，这显然是一种在案的状态。同样道理，受到讯问或者被采取强制措施，也是一种在案的状态。行为人已经在案，也就无所谓自动投案，只有尚未在案，才有自动投案的可能。
二是向办案机关投案。这规定了行为人归案的方式。行为人从不在案到在案的过程，就是归案。归案可以是被动的，被公安机关拘传、抓获，被群众扭送，都是被动归案；归案也可以是主动的，向办案机关投案就是主动归案。行为人主动让自己从不在案状态进入在案状态，将原来不在办案机关控制之下的自己，主动置身于办案机关的控制之下。在这种情况下，行为人在不在案，完全可以由自己掌握，他可以选择去也可以选择不去，处在一种意志自由的状态。
符合以上两个条件，就应认定为自动投案。《解释》第1条第1款第（1）项对应当视为自动投案的具体情形进行了列举。2010年12月，最高人民法院又出台了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，该意见根据《解释》的规定，又增加列举了应当视为自动投案的若干情形。所有列举的情形都有一个共同的特点，那就是行为人意志自由，并主动选择到案。接到办案机关电话通知，自行到办案机关接受讯问，虽然不在上述列举之中，但此情形符合自动投案的特征。行为人在接到电话通知时，其意志是自由的，他自己可以选择如何做，去或者不去，都在自我掌控之中。在此情况下，其选择主动到案，属自动投案无疑。如果接办案机关电话通知而自行到办案机关接受讯问不能认定为自动投案，那么，被网上追逃、通辑的犯罪分子，其所收到的特殊通知（通辑令），比电话通知要严厉得多、有强制力得多，其主动、直接到司法机关接受处理，也就更加不能认定为自动投案了。《解释》中第1条有这样的规定：“公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应视为自动投案。”亲友接公安机关通知后将犯罪嫌疑人送去投案都应视为自动投案，自己接办案机关电话通知后自行前往投案，没有理由不被认定为自动投案。
二、如何归案
行为人在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，如实供述办案机关掌握的线索所针对的事实，是否构成自首？必须考虑行为人是如何归案的，而不能因为行为人是在被调查谈话、讯问、被采取调查措施或者强制措施期间，所如实供述的事实是办案机关已经掌握的而不认定为自首，更不能认为行为人不构成自动投案。《意见》出台前，在“两规”“两指”期间如实交代罪行，之所以有些地方不加区分地一律认定为自首，就是因为，刑法和《解释》中所指的机关，只是司法机关，而“尚未受到讯问、未被采取强制措施”中，讯问和采取强制措施也是指司法机关所采取的讯问和强制措施。
三、投案机关
既然职务犯罪认定自首与其他犯罪一样，必须依照刑法和《解释》，坚持两要件说，那么，“两高”为什么还要联合出台《意见》呢？对此，最高人民法院有关人员在《意见》发布后发表的《<关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见>的理解与适用》一文中，有过详细的说明。文章指出，近年来，职务犯罪案件呈现出缓刑、免予刑事处罚等轻刑适用率偏高的趋势，受到了多方的关注。经调研，职务犯罪案件轻刑适用比例高，有各方面的原因，其中，自首、立功等量刑情节的认定和运用不够规范、严肃，尤其值得注意。比如，在被纪检监察机关采取“两规”“两指”措施期间交代罪行是否认定为自首，地方上意见分歧很大，有的不加区分地将犯罪分子在纪检监察机关调查期间交代问题的一律认定为自首。因部分职务犯罪案件是经纪检监察机关查办后移交司法程序的，这样就直接导致了相当数量的案件被不当轻判。这就是《意见》出台的相关背景。了解了这个背景，也就清楚在“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”的规定中，为什么不说司法机关，而是说办案机关，因为办案机关包括了纪检监察等部门。为什么多了调查谈话和采取调查措施？因为这些是纪检监察部门的办案手段和程序。可以说，《意见》第一次将纪检监察等部门纳入有刑事意义的办案机关，其调查谈话和采取调查措施将具有刑法上的意义，在认定自首的问题上，与司法机关讯问和采取强制措施的作用和法律效果相同。《意见》填补了一直以来法律规定上的一个空白，也厘清了实践中认定自首上的模糊。
四、交代内容
当然，上述规定确实容易让人产生误解。为什么不直接规定：没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代犯罪事实，不能认定为自首，而非得特别指出“办案机关掌握的线索所针对的”的事实？这样的内容显得很突出，所以容易带来理解上的歧义和适用上的偏差。仔细探究，专门规定“办案机关掌握的线索所针对的”确有必要，使司法解释的意思更加明确。
本条的制定应该考虑过如下情况：没有自动投案，如实供述的事实包括两种情形。一种情形是，如实供述的事实办案机关并没有掌握；第二种情形是，如实供述的事实是办案机关所掌握的。第一种情形，符合《解释》第2条的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，以自首论。第二种情形，也就是本条所规定的情形，所供述的事实是办案机关掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首。所以，如果规定不特别明示“办案机关掌握的线索所针对的”，行为人没有自动投案，其如实供述犯罪事实，将出现可能是自首也可能不是自首的不同结论。由此可见，本条中特别规定“办案机关掌握的线索所针对的”，排除了没有自动投案而以自首论的情形，突出地强调，没有自动投案，如实供述办案机关已掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首。这是在理解和适用上应该正确把握的。
综上，笔者认为，要全面了解“两高”《意见》出台的背景，准确掌握其规定的精神实质和条文本意。要明确，职务犯罪自首的认定与他罪无异，必须符合自动投案和如实供述犯罪事实两个条件。接办案机关电话通知后，自动到办案机关接受讯问或者调查谈话的，应认定为自动投案；又如实供述的，应认定为自首。
（作者单位：广东省佛山市禅城区人民法院）
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