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【201620045】《卜新光申请刑事违法追缴赔偿案》的理解与参照——公安机关有权根据人民法院生效刑事判决将判令追缴的赃物发还被害人
最高人民法院案例指导工作办公室
2014年12月25日，最高人民法院发布了指导案例44号《卜新光申请刑事违法追缴赔偿案》。为了正确理解和准确参照适用该指导案例，现对该指导案例的推选经过、裁判要点等有关情况予以解释、论证和说明。
一、推选过程及指导意义
最高人民法院《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）第9条规定，对于本规定施行前，最高人民法院已经发布的对全国法院审判、执行工作具有指导意义的案例，应当清理、编纂后作为指导性案例公布。《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）发布了各类典型案例，在案例指导制度确立以前，对于审判和执行工作，事实上发挥了一定的参考作用。2013年4月23日，最高人民法院召开了案例清理工作会议，下发了《最高人民法院案例清理工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》），决定对《公报》刊发的对全国法院审判、执行工作具有指导意义的案例进行清理、编纂。清理范围原则上以2005年1月后刊发的案例为主。本案例原刊登于《公报》2012年第2期，鉴于其具有较为重要的指导价值，将其列入了《公报》案例清理、编纂的范围。
按照《会议纪要》的要求，最高人民法院赔偿办经过初审，同意推荐该案例。赔偿办经审查认为，本案是2010年修正的国家赔偿法实施后，最高人民法院赔偿委员会首例以“确赔合一”模式审理的、涉及公安机关刑事查封、扣押、冻结、追缴财产的案件，对审理国家赔偿案件具有重要指导意义。2013年7月9日，案例清理工作领导小组办公室经征求《公报》编辑部意见，将该案例列为第二阶段案例清理范围，并再次送赔偿办征求意见。赔偿办经过复审，经主管院领导审核同意该案例进入下一阶段清理程序，并编写了指导性案例文本。2014年4月22日，案例清理工作领导小组办公室经过修改，将该案例提交研究室室务会讨论。室务会同意推荐该案例，报院领导审核后提交最高人民法院审判委员会审议。同年10月21日，审判委员会经过讨论同意该案例作为指导性案例。同年12月25日，最高人民法院以法[2014]337号文件将该案例列入第九批指导案例予以发布。
该指导案例旨在明确违法返还财产属于国家赔偿的范围，人民法院赔偿委员会有权审查返还财产行为是否合法。这对于保障赔偿请求人的合法权益，促进国家机关依法行使职权，正确理解人民法院赔偿委员会司法审查权的行使有重要指导意义，具有较强的普遍性和现实意义。
二、裁判要点的理解与说明
该指导案例的裁判要点确认：公安机关根据人民法院生效刑事判决将判令追缴的赃物发还被害单位，并未侵犯赔偿请求人的合法权益，不属于国家赔偿法第十八条第（一）项规定的情形，不应承担国家赔偿责任。根据本案例确认的裁判要点，公安机关的上述返还财产行为没有侵犯赔偿请求人的合法权益，因而不能纳入国家赔偿的范围。
对这一问题的认定，结合本案案情，建立在两个前提之下：一是公安机关对追缴的财产进行处理，人民法院赔偿委员会有权进行审查，二是违法返还财产属于国家赔偿的范围。
现围绕裁判要点及相关问题逐一论证和说明如下：
（一）公安机关对追缴的财产进行处理，人民法院赔偿委员会是否有权进行审查
为了保证刑事诉讼活动的正常进行，法律赋予司法机关对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的权力。追缴是有关机关对于犯罪工具、物品、赃物、非法所得等进行追查、收缴、退回原主或上缴国家的措施，是刑事诉讼中保护国家、集体财产以及公民、法人和其他组织财产不受损失的必要手段。①
根据刑法第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定，和刑事诉讼法第二百八十条“依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的”规定，追缴的范围不仅包括违法所得，还包括其他涉案财产。从追缴回来的财物的实体处理结果而言，主要有两种结果，一是退回原主（返还受害人），二是上缴国家。对于追缴的违法所得及其他涉案财产的，一般应当在退还原主后才上缴国库。
本案中，安徽省合肥市中级人民法院作出（2001）合刑初字第68号刑事判决，判决内容为：一、卜新光犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑2年；犯非法出具金融票证罪，判处有期徒刑8年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑10年，合并执行有期徒刑15年。二、赃款、赃物共计8106.05万元予以追缴。卜新光不服，提出上诉。安徽省高级人民法院于2002年2月22日作出（2002）皖刑终字第34号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。由此可见，本案的生效刑事判决决定追缴8106.05万元的赃款、赃物，但并未明确赃款、赃物追缴中的具体处理方式。
对于判后处置的财产，如果财产的处置系由生效裁判所决定，有关机关根据裁判，将财产返还权利人，或将查封、扣押、冻结的财物上缴国库等，只是执行生效裁判，本身并没有对财产进行处分。此时赔偿请求人以查封、扣押、冻结、追缴违法为由申请国家赔偿的，可以将财产处分行为与刑事生效裁判进行比对，如果财产处分行为已为生效刑事裁判所涵盖，是人民法院判决的明确意思表示，则请求赔偿的实质是对生效裁判不服，可在立案阶段即对其请求不予受理，告知其对生效裁判提出申诉；如果在立案阶段难以查清有关机关是否据生效裁判处分财产，可立案后再做进一步审查。本案中，卜新光认为安徽省公安厅违法处分追缴财产，该财产处分行为并未为生效刑事裁判所涵盖，人民法院应当予以立案审查。
此外，根据最高人民法院《关于国家赔偿案件立案工作的规定》第1条“本规定所称国家赔偿案件，是指国家赔偿法第十七条、第十八条、第二十一条、第三十八条规定的下列案件：……（七）在刑事诉讼过程中违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的”，和第7条“赔偿请求人对行使侦查、检察职权的机关以及看守所、监狱管理机关作出的决定不服，经向其上一级机关申请复议，对复议机关的复议决定仍不服，依照国家赔偿法第二十五条的规定向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会提出赔偿申请，收到申请的人民法院经审查认为其申请符合下列条件的，应予立案：（一）有复议机关的复议决定书；（二）符合法律规定的请求期间，因不可抗力或者其他障碍未能在法定期间行使请求权的情形除外”的规定。卜星光认为公安机关对追缴的财产进行处理损害了其合法权益，在经过赔偿义务机关和复议机关的先行处理程序后，有权向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会提出赔偿申请，人民法院赔偿委员会受理后应当进行审查。
（二）违法返还财产是否属于国家赔偿的范围
我国刑法第六十四条，刑事诉讼法第二百三十四条、第二百八十二条以及其他的相关规定，明确了我国公安机关、人民检察院、人民法院在刑事侦查、审查起诉、刑事审判中可以依职权将涉案财物返还受害人。并且，从返还阶段看，分为审前返还和判后返还两种形式。公安机关和检察院在刑事侦查阶段，因财物权属明确，从诉讼经济效率与财物权使用效率考虑，先行作出返还决定，将财物返还所有权人，这种先行返还又称为审前返还，法院不再审理裁决。法院作出生效判决后，有关机关根据判决对查封、扣押、冻结的财物进行处理。根据法院判决作出的财产处置，称为判后返还。如刑事诉讼法第二百八十二条规定：“人民法院对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。对不属于应当追缴的财产的，解除查封扣押冻结措施。”并且，根据法律和司法解释的规定，返还被害人一般分为两种情形，一种是权属明确的，通常须经过人民法院判决、裁定作出处理，裁判生效后按比例返还被害人。本案中，由于相关财产的权属较为复杂，安徽省公安厅刑警总队在侦办过程中，于2000年8月24日，对深坑村土地进行了查封。深坑村土地的查封一直持续至合肥中院（2001）合刑初字第68号刑事判决生效后，安徽省公安厅将深坑村土地予以解封并返还受害单位安信证券部，用于抵偿安信证券部拆借深圳发展银行人民桥支行的资金。
从应然层面而言，“判决前已经发还被害人全部或者部分财产的，人民法院应当审查先行返还是否合法，尤其对于被告人、其他被害人或者第三人对先行返还提出异议的，应当在法庭上查证清楚，并在判决主文中予以明确”。①但司法实践中，返还财产存在以下几种情况：第一，人民法院未对先行发还行为的合法性进行审理，生效刑事裁判文书中也未作任何表述；第二，人民法院生效刑事裁判仅在文书正文的事实部分，写明有关机关先行发还的客观情况，而未对发还行为的合法性进行表态；第三，人民法院生效刑事裁判写明先行发还的事实，并在理由部分论述发还行为的合法性，但主文中未涉及；第四，人民法院生效刑事裁判在主文部分对先行返还行为进行确认，发还错误的予以纠正。②对于第三、四种情形，应当明确违法返还（返还错误）是否属于国家赔偿的范围；而对于第一、二种情形，还需要明确人民法院赔偿委员会是否有权审查返还行为并作出违法与否的最终判定。
从字面上看，国家赔偿法没有规定司法机关违法返还财产造成的损失，受害人有取得国家赔偿的权利，但国家赔偿法明确规定对于违法追缴而造成的损害，受害人有取得赔偿的权利。由于追缴的处理结果中包括了返还受害人和上缴国家，并且国家赔偿法第十八条第（一）项“违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施”中的“等”，涵盖了对财产造成损害的其他措施，这也包括了对财产的强制返还措施。由此可见，国家赔偿法将违法返还财产纳入了国家赔偿范围。2010年修正后的国家赔偿法，取消了单独的确认程序，实现了“确赔合一”。既然违法返还受害人是国家赔偿的范围，那么根据“确赔合一”法律修改原意，人民法院赔偿委员会有权审查返还行为的合法性。综上，国家赔偿作为刑事诉讼程序的救济程序，当事人对返还受害人有异议的，有权申请国家赔偿。
（三）公安机关返还财产行为是否侵犯赔偿请求人的合法权益
根据国家赔偿法第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，受害人取得国家赔偿，应当以合法权益被损害为前提。本案中，人民法院赔偿委员会审理中查明了以下事实：卜新光自1995年1月承包经营安信证券部期间，直接挪用安信证券部资金2941.3909万元替新晖公司付款；同时，还从安信证券部汇出10412.8944万元入新晖公司账户，至少挪用了安信证券部的资金6232.369263万元；卜新光共挪用安信证券部资金9173.760163万元。案发后，追回赃款、赃物共计价值8106.05万元，其中包括深坑村土地51.3％的使用权。刑事判决认定深坑村土地属于涉案财产，并作为赃物依法予以追缴。另外，卜新光还提出深坑村土地是其涉嫌犯罪之前投入1639万元购买，属个人合法财产，当时仅欠深圳发展银行本金800万元，并向深圳发展银行递交了延期还款申请及还款计划，安徽省公安厅以深坑村土地抵偿800万元欠款损害其利益的赔偿事项。从本案事实看，在卜新光案发后，深圳发展银行以债券回购协议纠纷起诉卜新光及安信证券部、安信公司，并经广东省深圳市中级人民法院（1998）深中法经一初字第311号民事判决书作出判决，该案与深圳市中级人民法院于2001年9月21日将深圳发展银行诉安信证券部拆借2500万元债务纠纷案移送安徽省公安厅侦办，并非同一民事案件。安徽省公安厅在侦办卜新光利用职务之便挪用安信证券部资金系列案件中，包括卜新光以安信证券部名义拆借深圳发展银行2500万元资金的案件，刑事判决已将新晖公司投资的深坑村土地价值1950万元的使用权作为卜新光挪用的赃款赃物的一部分予以追缴。卜新光所述新晖公司出资购买深坑村土地是其个人合法财产既没有提供证据予以证明，也与事实不符。综上，在人民法院判决主文中已经明确“赃款、赃物共计8106.05万元予以追缴”的情形下，卜星光以追缴的赃款和赃物返还违法为由申请国家赔偿，由于并未损害赔偿请求人的合法权益，卜星光的赔偿请求于法无据。
三、其他需要说明的问题
本案中，赔偿义务机关的设定是个值得研究的问题。
人民法院的生效刑事判决，判令赃款、赃物共计8106.05万元予以追缴，根据赔偿义务机关后置设定的原则，应当由人民法院作为赔偿义务机关。但在特定情况下，国家赔偿义务主体设定原则以“谁侵权谁赔偿”为主，以“后置设定原则”为辅。所谓“后置设定原则”，是指司法行为经历侦查、起诉并持续到审判等阶段，最终作出有罪认定的司法机关，吸收前面司法机关的司法行为，由其作为赔偿义务机关。本案中，人民法院仅仅判决予以追缴，并没有返还受害人的意思表示，返还不是依据执行生效裁判，而是源于返还机关自身的意志，故本案中应当以安徽省公安厅为赔偿义务机关。易言之，如果法院对涉案财物作出刑事判决，司法机关是依据法院的生效判决执行的，此种情形下如果返还违法引发国家赔偿，法院应吸收上述机关行为，作为财产返还的赔偿义务机关。
（执笔人：最高人民法院赔偿委员会办公室何君最高人民法院案例指导工作办公室石磊）
①全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著：《中华人民共和国国家赔偿法解读》，中国法制出版社2010年版，第94页。
①袁坦中、刘建：“论刑事诉讼法中追缴的性质”，载《中国刑事杂志》2010年第4期。
②白雅丽：“侵犯财产权的刑事赔偿问题探析”，载《人民司法》2015年第9期。
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