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【201617013】从有吸毒情节的贩毒人员住所查获毒品的认定
文/马晓宇（一审审判长） 杨蜜 李国平
【裁判要旨】
从有吸毒情节的贩毒人员住所查获的毒品，应推定为其贩卖的毒品，计入其贩卖毒品的数量，依法定罪量刑。被告人否认的，要综合考察在案证据、被告人一贯表现等案件情节，审慎进行综合分析判断，认定确有证据证明该查获的毒品并非用于贩卖的，不应计入被告人贩毒数量。该查获的毒品数量符合刑法第三百四十八条相关规定的，以非法持有毒品罪定罪处罚。
□案号 一审：（2015）东刑初字第00207号
【案情】
公诉机关：北京市东城区人民检察院。
被告人：潘隆龙、高辉。
北京市东城区人民检察院指控被告人潘隆龙、高辉犯贩卖毒品罪一案，于2015年2月5日向北京市东城区人民法院提起公诉。北京市东城区人民法院经审理查明，2014年5月12日22时许，被告人潘隆龙在北京市东城区天桥商场门前，向梁伟（已判刑）贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）1包（约5克，公安机关起获0.29克），由高辉于梁伟转卖后收取毒资1700元。后，潘隆龙安排高辉从他人处购买毒品用于共同吸食。被告人潘隆龙、高辉于2014年5月13日在二人暂住地被公安机关抓获，民警从潘隆龙暂住地起获甲基苯丙胺0.1克，从高辉暂住地起获甲基苯丙胺6.12克。
另，被告人高辉到案后协助抓获向其贩卖毒品的李想。
【审判】
北京市东城区人民法院认为，被告人潘隆龙、高辉无视国法，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，二被告人的行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。北京市东城区人民检察院指控被告人潘隆龙、高辉犯贩卖毒品罪的事实清楚，举证确实、充分，罪名成立。被告人潘隆龙关于其没有谋利的辩解，及被告人高辉关于其对贩卖毒品不知情，没有主观故意的辩解，无事实依据，与在案证据相悖，法院不予采信。被告人潘隆龙因犯非法持有枪支罪被判处刑罚，刑罚执行完毕以前，还有贩卖毒品罪没有判决，应当依法数罪并罚。被告人高辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；鉴于其在本案中起次要、辅助作用，系从犯，且到案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，对被告人高辉酌情科处刑罚。根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，法院依法作出判决：一、被告人潘隆龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑1年10个月，并处罚金3000元。与其犯非法持有枪支罪所判处的有期徒刑10个月并罚，决定执行有期徒刑2年，并处罚金3000元；二、被告人高辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑1年7个月，并处罚金3000元；三、继续向被告人潘隆龙追缴违法所得1700元，予以没收。未随案移送扣押在案的黑色诺基亚牌手机一部、烟盒一个、弯锅五个、冰壶二个，由扣押机关依法处理。
一审宣判后，二被告人未提出上诉，检察机关未提出抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
本案的争议焦点在于，民警从被告人高辉暂住地起获的甲基苯丙胺6.12克，是否应计入犯罪数量？如果计入，与查明向梁伟贩卖毒品约5克合计，两被告贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）的数量超过10克，依据刑法第三百四十七条第三款的规定，应处7年以上有期徒刑，并处罚金。如果不计入，两被告贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）约5克，未达情节严重，依据刑法第三百四十七条第四款的规定，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。不难看出，该起获的6.12克甲基苯丙胺是否计入犯罪数量，直接影响对两被告人的量刑，而且影响量刑幅度较大。
审理中，对此存在两种意见。
第一种意见认为，被告人潘隆龙、高辉系贩毒人员，被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量，该起获的6.12克甲基苯丙胺应当计入贩毒数量。
第二种意见认为，被告人潘隆龙、高辉系有吸毒情节的贩毒人员，其在存储毒品的过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，所以被查获的毒品6.12克甲基苯丙胺，不应计入贩毒数量。
合议庭最终采纳了第二种意见。理由如下：
一、毒品数量认定问题的相关规定
本案争议涉及有吸毒情节的贩毒人员的贩毒数量认定问题。最高人民法院2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）中规定：“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。”对于该问题，最高人民法院在2008年12月1日印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）中也有相关规定：“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。”对比之下不难看出，在有吸毒情节的贩毒人员的贩毒数量认定问题上，《武汉会议纪要》对《大连会议纪要》进行了大幅修改和突破。表现在：一是将适用主体从“以贩养吸的被告人”扩大为“有吸毒情节的贩毒人员”，便于认定。二是将认定重心放在“进口”而非“出口”，即，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当将其购买的毒品数量全部认定为其贩卖的毒品数量，并据此确定适用的法定刑幅度，只在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。三是对于不计入贩毒数量的例外情形，提高了证明标准，要求必须是确有证据证明。①
《武汉会议纪要》与《大连会议纪要》在此问题上规定不一，应当如何适用呢？根据《武汉会议纪要》精神及最高人民法院的解读，《武汉会议纪要》与《大连会议纪要》的适用关系，可以区分以下几种情形加以把握：第一，《大连会议纪要》没有规定，《武汉会议纪要》作了规定的，或者《大连会议纪要》虽有规定，但《武汉会议纪要》作了修改、完善的，参照《武汉会议纪要》的规定执行。第二，《大连会议纪要》已有规定，《武汉会议纪要》在此基础上作出补充性规定的（并非修改），两者配套使用，如毒品犯罪的死刑适用问题等。第三，《大连会议纪要》已有规定，《武汉会议纪要》没有涉及的，继续参照执行《大连会议纪要》的规定，如毒品案件的立功、特情介入案件的处理、主观明知的认定等问题。②对有吸毒情节的贩毒人员的贩毒数量认定问题，属于上述第一种情形，即《大连会议纪要》虽有规定，但《武汉会议纪要》作了修改、完善的，应当参照《武汉会议纪要》的规定执行。
此外，《武汉会议纪要》在罪名认定一节中规定，“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚”。对于该规定的理解有两点，一是这里的贩毒人员当然也包括有吸毒情节的贩毒人员；二是采用了事实推定的方法，推定查获的毒品是用于贩卖，以此降低证明标准，进一步加大打击毒品犯罪的力度。当然，根据推定原则，允许当事人提出反证，确有证据证明不是用于贩卖的，依法作其他处理。
二、本案二被告人贩卖毒品的数量如何认定
本案中，被告人潘隆龙、高辉是有吸毒情节的贩毒人员，对于其贩卖毒品的数量该如何认定？能否直接以“进口”——两被告人从上家购买的毒品数量，认定为其贩卖毒品的数量？合议庭研究后认为，被告人潘隆龙、高辉在2014年5月12日晚先后进行了两次独立的购买毒品行为，所购的用于贩卖给梁伟及二被告人于次日被民警抓获并从暂住地起获的毒品，并非同一宗毒品，需要分别进行审查分析，以便正确定罪量刑。
第一次购买毒品并用于贩卖。2014年5月12日22时许，被告人潘隆龙在北京市东城区天桥商场门前，应梁伟的请求，临时起意从上家安凯处拿到冰毒约5克后转卖给梁伟，并安排被告人高辉随同梁伟一道向梁伟的买家送货并收取毒资1700元。根据《武汉会议纪要》精神，应当按照两被告人潘隆龙、高辉从上家购买的毒品数量认定两被告人贩卖毒品的数量，且该毒品直接交付给了下家梁伟，不存在被告人吸食情节，据此应当按照“进口”原则，直接认定两被告人贩卖毒品的数量是冰毒约5克。
第二次购买毒品后即被民警从住所处查获。在2014年5月12日晚第一次毒品交易完成后，被告人高辉收取毒资1700元并交回给被告人潘隆龙，被告人潘隆龙随即拿出其中的1600元交给高辉，让其去找上家再次购买毒品用于共同吸食。次日，被告人潘隆龙、高辉即被民警抓获，民警分别从潘隆龙、高辉暂住地起获冰毒0.1克、6.12克。根据《武汉会议纪要》精神，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照“进口”——其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。据此，首先要考察两被告人第二次购买毒品的数量，而根据现有在案证据，该数量无法确定。那么，在购买的毒品数量无法查明的情况下，应当按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量。据此，民警分别从潘隆龙、高辉暂住地起获冰毒0.1克、6.12克，应当适用事实推定原则，推定为二被告人贩卖的毒品。
对于民警从高辉暂住地起获的6.12克冰毒，被告人潘隆龙、高辉均供述称，该毒品是两被告人被抓获前一日即2014年5月12日晚，由被告人高辉第二次去购买的用于共同吸食的毒品。该毒品购买后即放在被告人高辉处，没来得及吸就被民警查获。两被告人于此6.12克毒品是用于共同吸食而非用于贩卖的供述，实际上是对以上推定贩毒事实的否认，是否应当被采纳呢？根据《武汉会议纪要》规定，事实推定是为了严厉打击毒品犯罪，从而降低控方证明难度的一种事实认定规则，应当容许被告人提出反证。
如果确有证据证明该查获的毒品不是用于贩卖，不计入贩毒数量。要认定此6.12克毒品是否用于二被告人共同吸食而不是贩卖，需要结合在案证据及犯罪情节综合判断。审查后如果认为，在案证据达到《武汉会议纪要》规定的“确有证据证明”这一证明标准的，推定不成立，该宗6.12克冰毒不计入贩毒数量。
通过审查在案证据，两被告人贩毒后次日即被抓获，现场检测报告、吸毒成瘾认定意见书表明，被告人潘隆龙吸毒成瘾严重、高辉吸毒成瘾。两被告人在案供述均称民警查获的毒品是第二次购买的冰毒，用于共同吸食，由于抓获及时，两被告人未串供且供述相互印证。需要特别指出的是，在案证据证明，两被告人于2014年5月12日晚先后进行的是两次独立的毒品购买行为，购买行为有时间间隔、购买的毒品为不同的两批次。正是考虑到两被告人贩卖的毒品间缺乏连贯性，确非同一宗毒品，不能仅仅因为两被告人第一次临时起意的购买毒品用于贩卖的行为，就直接认定其第二次购买毒品也是基于同样的贩毒目的。进一步审查本案证据发现，公诉机关既没有提供证据证明两被告人被查获的6.12克毒品是为了实施新的贩卖毒品等其他犯罪，也没有证据证明两被告人系以贩养吸、以贩毒为业人员。合议庭能够据此认定，以上证据形成了较为完整的证据链，对于查获毒品用于共同吸食的证明力达到了《武汉会议纪要》要求的“确有证据证明”的证明标准，可以认定该查获的6.12克毒品是用于吸食，不是用于贩卖，不计入贩卖毒品的数量。
《武汉会议纪要》规定，吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。根据刑法第三百四十八条的规定，非法持有甲基苯丙胺10克以上的，才构成非法持有毒品罪。二被告人被查获的6.12克甲基苯丙胺没有达到定罪的最低数量标准，不能作犯罪评价。
综上，笔者认为，对于从有吸毒情节的贩毒人员处查获的毒品是否计入贩卖毒品的数量这一问题，既要体现对毒品犯罪的高压态势，从严打击，坚持贩毒数量认定的“进口”标准和事实推定原则；同时，也要符合主客观相一致、罪责刑相一致的原则，要结合全案证据如毒品是否为同一宗毒品、被告人的一贯表现等案件情节进行综合分析判断，审慎认定贩毒数量。
（作者单位：北京市东城区人民法院）
①高贵君、马岩、方文军、李静然：“《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的理解与适用”，载《人民司法》2015年第13期。
②高贵君、马岩、方文军、李静然：“《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的理解与适用”，载《人民司法》2015年第13期。
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