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【201614039】贩卖淫秽物品牟利罪中淫秽物品数量的计算
文/石魏 马晓宇
【裁判要旨】
对于贩卖淫秽物品牟利罪中淫秽物品数量的认定，应以实际贩卖的数量为准，被告人持有的淫秽物品数量不应计算在内。这既是犯罪的社会危害性、刑事推定的客观要求，亦是贯彻罪责刑相适应原则的必然结论。行为人通过复制淫秽物品的方式进行贩卖，复制是贩卖的方法行为、前提条件，是必备要素，贩卖是目的行为，应认定为贩卖淫秽物品牟利罪。
□案号 一审：（2015）东刑初字第01043号
【案情】
公诉机关：北京市东城区人民检察院。
被告人：侯建民。
2015年7月16日19时许，被告人侯建民在北京市东城区广渠家园东南角公园内，以30元的价格向张鸿霖贩卖手机存储卡一张。经鉴定，该存储卡内存有淫秽视频文件21个。被告人侯建民被民警查获，后民警从其随身携带物品中，起获移动硬盘一个、存储卡二张、手机一部。经鉴定，移动硬盘内存有视频文件121个，存储卡内存有视频文件20个，手机内存有视频文件35个，以上视频文件均为淫秽物品。赃物起获并没收。
北京市东城区人民检察院以被告人侯建民犯贩卖淫秽物品牟利罪，向东城区人民法院提起公诉。
【审判】
北京市东城区人民法院经审理认为：被告人侯建民以牟利为目的贩卖淫秽物品，其行为妨害了社会管理秩序，已构成贩卖淫秽物品牟利罪，依法应予刑罚处罚。检察院指控被告人侯建民犯贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。
鉴于本案部分淫秽视频未及贩卖即被查获，存在未遂情节，被告人侯建民到案后如实供述所犯罪行，法院对其从轻处罚并依法宣告缓刑。为严肃国法，维护正常的社会管理秩序，法院依照刑法第三百六十三条第一款，第二十三条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第七十五条，第七十六条，第六十四条之规定，判处被告人侯建民犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处拘役3个月，缓刑4个月，并处罚金1000元。
一审判决后，被告人侯建民未提出上诉，检察机关亦未抗诉，该判决现已生效。
【评析】
本案的焦点问题有两个：一、以复制的方式进行贩卖的行为是构成贩卖淫秽物品牟利罪，还是构成复制淫秽物品牟利罪，抑或构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。二、贩卖淫秽物品的数量如何认定，是否属于情节严重。
一、以复制的方式贩卖淫秽物品行为的定性
罪名是对犯罪本质特征或者主要特征的高度概括，对于准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限以及正确定罪和量刑，都具有重要的意义。
我国刑法第三百六十三条规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是典型的选择罪名。选择罪名，是指因罪状包含的犯罪构成的具体内容比较复杂，罪名形式上表现为并列特点的罪名。选择罪名可以统一使用，也可以根据具体的犯罪行为分解使用。根据选择的具体内容为区分标准，又可分为行为选择，如组织、领导、参加黑社会性质组织罪；对象选择，如倒卖车票、船票罪；行为与对象同时选择，如伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪。
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪属于行为选择的罪名，对罪名主要根据犯罪行为的特点来确定，要遵循罪名的合法性原则、概括性原则和科学性原则。
在本案中，被告人侯建民通过复制刻录予以贩卖，本质上实施了一个行为，既是复制行为，也是贩卖行为。笔者以为，对其以复制、贩卖淫秽物品牟利罪进行处罚违背不得重复评价原则。刑法理论中的不得重复评价原则认为，在定罪过程中发挥作用的具体事实情况，在量刑时就不能再作为处刑轻重和是否处刑的根据，同一情节不能既作为此罪的认定条件，还作为彼罪的认定条件，即使是同一概括罪名下的某一罪名，也不能重复认定，否则势必影响到量刑。不得重复评价原则针对的是对本质上反映同一不法内涵和同一罪责内涵的同一行为或者同一情节的重复考量。本案被告人侯建民实施了复制、贩卖行为，复制是贩卖的手段行为、方法行为、前提条件，是必备要素，属于贩卖行为不可分割的组成部分，贩卖是目的行为，本质上是一个行为，既是复制行为，又是贩卖行为。因此，不能够对同一行为进行重复评价，要么按照复制淫秽物品牟利罪进行评价，要么按照贩卖淫秽物品牟利罪进行评价。考虑到本案中，被告人主观上追求的是淫秽物品的移转，其目的是牟利，更符合贩卖淫秽物品牟利罪的要件。
此外，本案中被告人实施的复制行为是否为了牟利并不确定，被告人持有淫秽物品本身并不构成犯罪，刑法惩治的是淫秽物品流入社会，妨害社会管理秩序，因此，只有在被告人予以贩卖时其意图方明确。另外，复制行为不能包括讨价还价、达成贩卖的合意等行为，因此，以贩卖淫秽物品牟利罪对其定性更为合适。
二、贩卖淫秽物品数量的准确认定
2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款第（1）项规定：制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上的，应以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；第2条规定：实施第1条规定的行为，数量或者数额达到第1条第1款第（1）项至第（6）项规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的情节严重，情节严重的处3年以上10年以下有期徒刑并处罚金。
本案中，被告人侯建民以30元的价格向张鸿霖贩卖手机存储卡一张，经鉴定，该存储卡内存有淫秽视频文件21个。另外，其随身携带的移动硬盘、存储卡及手机中还有淫秽物品176个。那么，被告人贩卖淫秽物品的数量是21个，还是包括尚未贩卖的176个？笔者认为，贩卖淫秽物品的数量应认定为21个，未达到情节严重，应在3年以下量刑。理由如下：
第一，从犯罪本质、社会危害性的角度来看。当被告人的行为尚未对社会造成危害时，法律应保持审慎、谦抑的态度，不应对其进行处罚，只有当其对社会造成严重的社会危害性时，刑法才应对其予以惩治。刑法上的社会危害性是对他人的直接危害，社会危害性之评价应当以评价行为之危害结果为原则，对行为及其行为的反伦理性评价应当作为例外。危害结果包括实害和危险、物质性危害结果和精神性危害结果。刑法上的危害结果应当以现实的、物质的危害结果为主要评价对象。因此，首先刑法不能单纯地以行为违背伦理或行为人的主观恶性为基础来动用刑罚，如在本案中，即不能以被告人有牟利目的、贩卖意图，但却还没有贩卖行为时就对其进行惩治；其次，鉴于危险及精神性危害难以把握，容易造成刑罚权的扩张，刑法应当着眼于现实的物质性危害结果为原则，处罚未遂犯、危险犯及侵害精神利益的犯罪应作为例外。本案被告人侯建民贩卖淫秽物品牟利，应对贩卖部分数量加以惩治，但其移动硬盘、存储卡及手机中的淫秽视频并未进入社会，故不应计算在贩卖的数量当中。
第二，从刑事推定的角度来看。毒品犯罪及贩卖淫秽物品牟利罪都属于妨害社会管理秩序的犯罪，两者侵犯的客体、主体都相同。在毒品犯罪中，有诸多关于刑事推定的法律规定，如最高人民法院于2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定：贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。此处关于毒品数量的认定即为刑事推定。另外，在非法持有毒品罪的规定方面，刑法第三百四十八条规定，非法持有鸦片数量200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。对构成此犯罪下限的毒品数量标准，事实上即是一种高度盖然性的推定，是一种经验的总结，亦是立法者对毒品犯罪严加惩治的一种倾向和意图。那么，对于贩卖淫秽物品牟利罪是否也可以适用刑事推定呢？刑事推定是指法官基于被证据证明的基础事实而认定推定事实成立的一种事实认定方法，其成立包括以下条件：一是必须存在有证据证明基础事实的存在。基础事实决定着推定的最终结果，要想获得客观真实的推定，必须确保基础事实的真实性。在贩卖毒品案件中，行为人向他人贩卖一定数量的毒品，这是基础事实。如果这一事实都缺乏证据而不能认定，则在行为人住处查获的毒品当然也就不能推定为是用于贩卖。二是基础事实与推定事实间有常态联系，这种常态联系，是一种高度盖然性的联系而非必然性联系，是一种经验和逻辑的总结，不具有必然性。三是允许行为人进行反驳。由于基础事实和推定结果之间是一种高度盖然性的联系，不具有唯一性，故行为人可以进行反驳。如在贩卖毒品案中，行为人贩卖毒品的基础事实得到证实后，其持有的其他毒品用于贩卖也是常态的、高概率的事件。行为人可以用于本人吸食等理由进行反驳，但需要根据毒品的数量以及行为人是否吸食毒品、吸食毒品的频率、剂量等情况进行综合判定。当其反驳无事实依据支撑时，在其住处查获的大量毒品即可推定为也是用于贩卖牟利的，并计入犯罪数量。当然，如果行为人确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。
在本案中，被告人贩卖淫秽物品牟利是否也可以适用刑事推定呢？笔者认为不能。因为毒品犯罪与贩卖淫秽物品牟利罪最大的不同在于非法持有毒品、达到一定数量是构成犯罪的，而持有淫秽物品本身不构成犯罪，行为人可以以电脑、移动硬盘中存储的淫秽视频用于本人观看作为合理解释。在没有证据证明行为人对这些视频也实施了复制、贩卖牟利行为的情况下，推定这些视频是用于复制、贩卖牟利，违反了刑事推定允许合理解释和反驳的规则。而且刑法及司法解释对毒品犯罪中刑事推定的适用有明确的法律规定，而贩卖淫秽物品牟利罪中刑法及司法解释都没有刑事推定的相关规定。另外，两者的社会危害性也不同，毒品犯罪危害更大，法定刑更重，贩卖毒品的最高法定刑是死刑，而制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪最高法定刑为无期徒刑。
第三，从犯罪构成的角度来看。对贩卖淫秽物品数量的认定主要应该从客观方面着眼。犯罪的客观方面，是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成损害的客观外在事实特征，而数量是犯罪客观方面的重要组成部分。犯罪惩处的对象是行为，无行为则无犯罪，而犯罪对社会的危害在于其对法益的侵害。如果淫秽物品没有流入社会、妨害社会管理秩序，仅仅是当事人自己拥有，其对犯罪客体的侵害没有发生，不具备社会危害性，也就不符合犯罪构成的条件，当然不能成为惩治的对象。
第四，从罪责刑相适应原则的贯彻来看。罚当其罪，罪刑均衡，对被告人的惩治要根据犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度来进行。罪刑的均衡需要通过刑事责任为中介，即罪行直接决定刑事责任的轻重，然后通过刑事责任的轻重决定刑罚的轻重。但从根本上说，刑罚轻重主要是由罪行轻重所决定。我国刑法的罪责刑相适应原则是以罪刑法定原则为基础和前提的，是由法律规定的。刑法分则所规定的各种罪行及其相应的法定刑，组成了各种罪行与各种刑罚均衡关系的等级表，刑法总则根据犯罪分子和罪行的不同情况决定其刑事责任和刑罚轻重的原则性规定，刑法分则根据具体情况对其进行调节，两者的结合体现了原则性与灵活性的统一，构成了一个严密的、科学的可以适用于各种情况的罪刑均衡关系体系。
本案中，被告人侯建民贩卖淫秽物品21个，获利20元，其行为社会危害性较小，人身危险性不大，罪行较轻，如果因此对其判处3年以上有期徒刑，严重违背罪责刑相适应原则。另外，在贩卖淫秽物品牟利案件中，查获的淫秽视频数量一般都远远超过行为人贩卖的淫秽视频数量，计入犯罪数量会出现量刑跨越式升级，导致罪刑严重失衡。
第五，我国相关指导性文件中也有体现。虽然我国尚未出台明确的司法解释对贩卖淫秽物品牟利数量进行规定，但最高人民法院研究室《关于利用手机卡复制、贩卖淫秽物品牟利案件如何适用法律问题的答复》规定：淫秽物品的数量以行为人实际向顾客复制、贩卖的淫秽视频数量为准。这也体现了最高人民法院对贩卖淫秽物品牟利案件中贩卖淫秽物品数量认定的态度和引导。
综上，法院对被告人侯建民以贩卖淫秽物品牟利罪，依其实际贩卖的淫秽物品数量进行处罚，是正确的。
（作者单位：北京市东城区人民法院）
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