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【201614027】强推被害人落水溺亡构成故意杀人罪
文/詹兆园（二审审判长）
【裁判要旨】
二被告人虽不希望亦非积极地追求危害结果发生，但是他们在明知自己的行为可能致被害人溺死的情况下，为了达到自己猥亵、开玩笑的目的，不顾被害人的大声呼叫、旁人的严正警告，仍然强行推被害人落水，并且不设法阻止危害结果的发生，而是放任危害结果的发生，蔑视他人的生命权，其行为应认定为故意杀人罪，而非过失致人死亡罪。
□案号 一审：（2015）景刑一初字第6号 二审：（2015）赣刑三终字第109号
【案情】
公诉机关：江西省景德镇市人民检察院。
被告人：汪培军、戴某某。
2014年7月21日19时许，被害人李某某（女，殁年15周岁）得知戴某某在昌江河游泳后，邀请汪培军以及徐某、江某某、刘某某等人，来到江西省景德镇市戴家弄浮桥处找戴某某玩。李某某翻过浮桥护栏坐到护栏外的浮桶上，脱掉鞋子将脚放到水中玩耍。这时汪培军推李某某欲使其下河，但没有推下去。李某某告知汪培军她不会游泳，叫汪培军不要推她。
后汪培军又推李某某一下，李某某及时抱住戴某甲的腿而未落水，并再次告诉汪培军她不会游泳。戴某甲也警告汪培军，称那里水很深，不要开玩笑。过了一会儿，汪培军抱住李某某的腰往后拖又欲使其下水，李某某抱住浮桶中间的灯柱不肯放手，并大声说其不会游泳，不要拖她。站在旁边的戴某某见状便过去掰开李某某抓着灯柱的手，汪培军又推李某某一下，李某某顺手抓住戴某某，两人一起掉入河中。戴某某爬上浮桶，李某某沉入水下溺死。李某某沉入水后，汪培军和戴某某均未下水施救。徐某等人跳入水中救人，未果。刘某某用被害人手机打报警电话后让汪培军接听，汪培军接听后让戴某某告知案发地点。之后不久，汪培军、戴某某便离开现场。在离开现场的途中汪培军拒接电话，并拔出手机卡。次日，李某某的尸体被打捞上岸。
【审判】
江西省景德镇市中级人民法院经审理认为：在被害人明确告知不会游泳，事发地点水深且水流较急的情形下，被告人汪培军三次推被害人下水，被告人戴某某在汪培军一人无法将被害人拖开的情况下，和汪培军一起将被害人手指掰开，后汪培军将被害人推入水中，造成被害人溺死的危害结果，汪培军、戴某某的行为均已构成故意杀人罪（间接故意）。汪培军、戴某某均系主犯，但戴某某较汪培军所起作用相对较小，可酌情从轻处罚。汪培军主动归案后，没有在公安机关掌握其主要犯罪事实之前如实供述，依法不能认定为自首，但其能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。戴某某犯罪时未满18周岁，且系初犯、偶犯，归案后能如实供述犯罪事实，依法应当减轻处罚。
案发后，被告人汪培军赔偿被害人亲属经济损失19.5万元，被告人戴某某赔偿被害人亲属经济损失10万元，均获得谅解，可酌情从轻处罚。依照相关法律规定，认定被告人汪培军犯故意杀人罪，判处有期徒刑13年；戴某某犯故意杀人罪，判处有期徒刑7年。
一审宣判后，被告人汪培军、戴某某均不服，向江西省高级人民法院提出上诉。
汪培军及其辩护人提出，汪培军没有致被害人死亡的动机与目的，对出现被害人死亡结果是没有预见的，其主观上是疏忽大意的过失而非故意。被害人溺水后，汪培军呼救、报警，离开现场是因为惧怕担责，没有放任被害人死亡结果发生。一审判决定性错误，量刑失当，应以过失致人死亡罪追究其刑事责任。
戴某某及其辩护人提出，戴某某应当预见帮汪培军掰开被害人的右手，可能会发生汪培军顺势将被害人推入水中溺死的后果，为宣泄自己“刚被被害人推下水，来而不往非礼也”的开玩笑心理，客观上没有预见汪培军顺势将被害人推下水得逞，继而发生死亡的结果，其行为符合疏忽大意的过失心态，构成过失致人死亡罪。即使定间接故意杀人罪，戴某某是在帮助正犯实施侵害行为时起到了辅助作用，系从犯。被害人在本案中有过错。
江西省高级人民法院经审理认为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。综合考虑汪培军、戴某某犯罪的具体事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对汪培军、戴某某的刑罚予以适当调整。依照刑法第二百三十二条，第十四条，第二十五条第一款，第十七条第一款、第三款，第六十二条，第六十三条第一款，第六十七条第三款，第四十七条，以及刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决：
一、维持江西省景德镇市中级人民法院（2015）景刑一初字第6号刑事判决中的定罪部分；二、撤销江西省景德镇市中级人民法院（2015）景刑一初字第6号刑事判决中的量刑部分；三、被告人汪培军犯故意杀人罪，判处有期徒刑11年；四、被告人戴某某犯故意杀人罪，判处有期徒刑5年。
【评析】
对汪培军、戴某某行为时的主观心态应如何认定，存在三种意见。
第一种意见认为应认定为间接故意的故意杀人罪。二被告人虽不是希望，亦非积极地追求危害结果发生，但是他们在明知自己的行为可能发生特定危害结果即被害人李某某溺死的情况下，为了达到自己猥亵、开玩笑的既定目的，不顾被害人的大声呼叫、旁人的严正警告，仍然决意实施强行掰开被害人手指、推被害人落水的行为，并且不设法阻止危害结果的发生，而是放任危害结果的发生，蔑视他人的生命权，其行为应认定为故意杀人罪，而非过失致人死亡罪。
第二种意见认为应认定为过于自信的过失致人死亡罪。就二被告人的意志因素而言，他们与李某某认识时间短，是作为玩伴汇聚到案发现场，推李某某下水是因为打闹玩乐，并不希望会有危害结果发生。就认识因素而言，首先，二被告人对被害人不会游泳、推李某某下水会有危险应有认识，他们已经预见到自己的行为会造成危害后果的可能性。其次，当时现场聚集有好多人，也有人在游泳，因是浮桥，桥面紧贴水面，如果有人在该环境中落水，桥上的人也容易采取救助行动；二被告人非游泳专业人员，只能以一般普通民众的知识和经验来判断他们对在现场环境下避免危害结果发生的可能性程度，即不会游泳的人在该环境中如果发生危险可能获救。
据此，可以认定他们是轻信能够避免会发生李某某被淹死的后果。
第三，二被告人虽未下水救人，但未弃之不管，在见多人下水施救无果、救人无望后才离开，离开前还打电话报告110有人落水，此事实表明其不存在放任李某某死亡的心理。
第三种意见认为应认定为疏忽大意的过失致人死亡罪。汪培军、戴某某与被害人李某某认识不久，没有矛盾，并无杀害被害人的故意，二人主要是开玩笑、逗乐、占便宜的心态。
被害人邀集汪培军等人去玩水，徐某、江某某作证称在途中被害人还曾说自己会游泳。到浮桥后，除刘某某外，被害人及汪培军等都跨过护栏，其中被害人脱掉鞋、袜玩水。他们处于相互打闹、嬉戏的状态，有证据证明汪培军有踹徐某下河、被害人有推戴某某下河的行为。二被告人对被害人的水性不确信，且对推被害人下河的危险程度认识不足，未尽到安全注意的义务，未预见到可能会造成其死亡的危害后果。
笔者赞同第一种意见。
经查，被告人汪培军、戴某某明知被害人李某某不会游泳，案发地水深水急，推被害人入水可能会发生被害人死亡的严重后果，却不顾被害人的大声呼叫和他人不要在此打闹、否则有生命危险的警告，在未采取任何防止危害结果发生的措施的情况下，汪培军三次推被害人下水，戴某某在看到汪培军抱住李某某的腰往后拖欲使其下水、李某某抱住浮桶中间的灯柱不肯放手的情况下，掰开被害人的左右手指，汪培军推被害人下水。二被告人在被害人落水前、落水时未采取任何防止被害人落水的措施和落水后的防范措施；被害人落水后，会游泳的二被告人均未积极、主动下水去救落水的被害人；报警电话亦非汪培军、戴某某主动拨打，在公安人员到达现场之前二人均逃离现场，汪培军在逃离现场后短时间内，在接到李某某手机号码来电时，拒接并将手机卡拔出扔掉。该事实，有多个目击证人和其他证人的证言及辨认笔录、照片，尸体鉴定意见、物证检验报告，现场勘验、检查笔录、提取笔录、扣押物品清单，公安机关受案登记表、立案决定书、归案经过，手机通话记录等证据证实，二被告人亦供认，足以认定。
汪培军、戴某某的行为构成故意杀人罪，而非疏忽大意和过于自信的过失致人死亡罪。理由如下：
一、二被告人主观方面具备明知的认识因素我国刑法第十四条规定，“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，即要求行为人对行为及行为后果具有认识。
本案中，汪培军三次推被害人下水，他供认第二次时即知被害人不会游泳，戴某甲警告他案发地水深、不要开玩笑后，他仍决意将被害人推下水；江某某、刘某某、徐某、戴某甲、周某某均证称被害人对汪培军说过她不会游泳；被告人戴某某亦供称被害人对汪培军说过她不会游泳；周某某、江某某、刘某某均作证称，二被告人均供称，被害人在落水前双手紧紧抓住浮桥上的灯柱。戴某某供称，案发地水深，不会游泳的人落水后，无人施救，会被淹死的。汪培军作为心智正常的成年人，长期在昌江河（案发地）生活，戴某某虽差三个多月满18周岁，但多次在案发地游泳（在被害人一行五人到来前在案发地已游了一圈），知悉案发地的水文情况，二被告人作为完全刑事责任行为能力人，均看到李某某紧紧抓住灯柱不肯下水，对被害人不会游泳、被害人被推入水深的河水中会死亡的危险性具有完全的认知，明知自己行为的内容和社会意义，主观上对自己的行为可能会发生致被害人死亡的结果明知，具备犯罪故意的基本前提即认识因素。因此，汪培军、戴某某对危害结果的发生，不存在因疏忽大意应当预见而没有预见的过失。
二、二被告人主观方面具备放任的意志因素首先，被害人的左右手指被戴某某强行掰开、被害人被汪培军推下水前和被害人落水时，二被告人未采取任何防止被害人落水和落水后能够立即救助避免溺亡的有效措施，如提前请同伴做好救助的准备、用绳子系住被害人等，而是采取了听之任之、不计后果、无所谓的态度。
其次，被害人落水后，对二被告人而言，产生了他们必须施救的法律义务。但是，会游泳的二被告人均未积极、主动下水去救落水的被害人；报警电话亦非汪培军、戴某某主动拨打，且在公安人员到达现场之前二被告人均逃离案发现场，汪培军在逃离现场后短时间内，在接到李某某手机号码来电时，拒接并将手机卡拔出扔掉。汪培军、戴某某对被害人溺死的危害结果的发生持放任的态度，而非穷尽施救手段防止危害结果发生。
第三，应注意区分行为人的犯罪故意与犯罪目的，二者不能混为一体。在审判实践中，有的行为人追求一个非犯罪的目的而放任某种危害结果的发生，其行为具备了间接故意的认识因素和特定的意志因素，构成犯罪的间接故意。本案中，二被告人为了达到非犯罪目的，汪培军犯罪出于猥亵、开玩笑的目的，戴某某犯罪出于开玩笑的目的，反映其对他人生命权益的漠视、蔑视态度，主观上不会对是否可避免危害结果发生加以考虑，不会想到变更、纠正行为或采取防范措施以避免危害结果发生，因此二被告人的行为具备了间接故意的认识因素和特定的意志因素，构成犯罪的间接故意。
三、二被告人的主观心态不应认定为过于自信的过失在认识因素方面，过于自信过失的认识因素是预见。所谓预见，是确定性程度很低、盖然性很小的认识，即行为人判断危害结果发生的可能性方向是一般不会发生，发生危害结果可能性极小。而间接故意的认识因素是明知，即可能性方向是往往会发生的方向，可能性程度是高度盖然性，即一般情况下会发生。
二被告人对被害人死亡结果可能性方向与可能性程度判断是比较清楚的：1.被害人再三声明自己不识水性，不要推自己下水。2.在场的其他人也提醒、警告被告人那里的水很深，不要开玩笑。3.案发地在宽142米的河中部，水深且水急，无任何救助设施，案发地禁止游泳（而非辩护人所称的景德镇市传统公众天然游泳佳地）。当时是晚上，视线较差，不识水性的被害人被推入水中的危险性是显而易见的。在意志因素方面，过于自信的过失对危害结果是持明显反对、否定态度，一般是凭借客观存在的某种有利条件，认为危害结果不大可能会发生，所以才没有采取积极有效措施，最终导致违背自己意愿的危害结果发生。而间接故意是放任危害结果发生，对危害结果很有可能发生判断是准确的，但采取了容忍的态度，故对危害结果发生变化不关心，不主动采取有效措施。
从本案情况看，一是被告人将根本不识水性的被害人推入水中，没有采取任何防范措施，在被害人落水后会游泳的二被告人均未积极、主动下水施救。二是被告人没有任何根据认为当时环境下存在足以有效避免危害结果发生的措施。表面看起来，二被告人轻信能够避免危害结果的发生，但所谓轻信无实际根据，二被告人指望他人施救而避免被害人溺死结果发生的情形并不存在。
（作者单位：江西省高级人民法院）
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