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【201611036】商业秘密权利人及其损失的认定
文/唐震 王利民（一审审判长）
【裁判要旨】
母公司不能基于其对子公司的绝对控股关系而当然地成为子公司商业秘密的权利人。作为商业秘密权利人的子公司将其商业秘密产品销售给母公司下属的其他子公司，再由其他子公司销售给市场终端用户的行为具有关联交易性质，应当承担相应的经营风险，其他子公司销售商业秘密产品所获得的利润不能计入权利人的销售利润。
□案号 一审：（2014）徐刑（知）初字第12号
【案情】
公诉机关：上海市徐汇区人民检察院。
被告人：张勇，上海昊纬信息科技有限公司（以下简称昊纬公司）股东、原法定代表人，曾担任上海易罗信息科技有限公司（以下简称易罗公司）专业产品事业部总经理。
被告人：泽红，昊纬公司研发经理，曾担任易罗公司研发经理。
上海市徐汇区人民法院经审理查明：1998年，北京合众思壮科技有限责任公司成立。该公司于2005年6月独家出资设立了易罗公司。2007年底，该公司改制为北京合众思壮科技股份有限公司（以下简称合众思壮公司），易罗公司出资人相应变更为合众思壮公司，出资额变更为3000万元，仍占注册资本的100%。
2005年10月、2006年7月，被告人泽红、张勇分别加入易罗公司，先后担任公司研发经理及产品部经理、副总经理。两被告人入职时均与公司签订了劳动合同及员工保密合同。
2010年起，易罗公司开始自主研发“集思宝”移动GIS数据采集器，其中一款定名为E750型，被告人张勇、泽红担任研发工作的主要组织、领导者，两人均掌握了GIS采集器的相关技术信息及经营信息，包括该产品核心部件PCBA板设计的相关技术秘密。2010年底，两被告人共谋离开易罗公司自行另设新公司并经营原公司的同类产品，遂委托上海恒途信息科技有限公司（以下简称恒途公司）设计、制作PCBA板，欲再自行采购其他零部件后组装出类似GIS采集器销售后牟利。2011年1月17日，被告人张勇违反公司相关保密规定，通过其个人邮箱，将包含有E750产品PCBA板设计图纸等的邮件发送给恒途公司的吴某某，用于设计、制作其GIS采集器的PCBA板。同月25日，被告人泽红通过私人邮箱将包含有E750产品制板工艺文件等的邮件发送给吴某某，同年3月又将包含有E750产品相关技术内容的邮件通过私人邮箱发送给吴某某。后恒途公司共计交付两被告人PCBA板500余片。
2011年3月，被告人张勇与冯某某（系被告人泽红之丈夫）、宋某某三人成立了昊纬公司，张勇为法定代表人。同年4月，被告人张勇、泽红从易罗公司离职后进入昊纬公司，张勇担任总经理，泽红为研发经理。
两被告人组织他人将恒途公司生产的PCBA板及采购的其他零部件组装成GIS数据采集器，并定型为S10对外销售。2011年9月，被告人张勇又委托深圳中恒泰电子科技有限公司（以下简称中恒泰公司）生产PCBA板，由昊纬公司员工潘某某（原易罗公司硬件工程师，负责E750等产品的开发，2011年6月被公司开除）根据两被告人提供的S10采集器设计出改进图纸，并由被告人泽红将相关文件发送给中恒泰公司，据此该公司共计生
产PCBA板1000余片，亦由两被告人组织他人组装成GIS数据采集器，并定型为S12对外销售后牟利。
另查，就易罗公司研发的基于WindowsMobile智能系统的GIS数据采集器，侦查机关委托中国科学院上海科技查新咨询中心进行了技术秘密查新检索，就国内外有无相同或类似文献与研究公开报道，作对比分析及新颖性判断。查新结论为：除来源于委托方的产品外，国内外未见有述及与委托项目“基于WindowsMobile智能系统的GIS数据采集器”相同的产品公开报道，该项目具有新颖性。侦查机关另委托上海辰星电子数据司法鉴定中心就易罗公司研发的E750型GIS数据采集器与昊纬公司生产的S10、S12型GIS数据采集器PCBA板是否存在相同或实质性相似进行了比对鉴定，结论为E750、S10、S12均为GIS数据采集器，其基本功能、可扩展功能和应用领域基本相同。就E750型与S10型比对，硬件电路原理图均基于海思公开的K3HI3611芯片参考设计进行设计，但两种GIS的PCBA与K3参考设计的PCBA的相似度低于10%；两种GIS的PCBA之间具有95%以上的相似度，基于该PCB设计基本常识可以断定：E750型与S10型的PCBA设计不具有独立性。就E750型与S12型比对，两种GIS的PCBA板均基于海思公开的K3HI3611芯片参考设计进行设计制造，两种GIS的PCBA之间具有81.9%的加权平均相似度，基于该PCB设计基本常识可以断定：E750型与S12型的PCBA设计不具有独立性。
另经上海公信中南会计师事务所有限公司司法鉴定，2011年8月18日至2012年4月26日，昊纬公司共计销售GIS采集器1520台，合计金额3806555元；易罗公司的GIS采集器系由该公司先销售给合众思壮公司下属子公司，再由下属子公司销售给直接用户。2011年1月至7月，易罗公司销售给合众思壮公司下属子公司GIS产品的平均销售单价为1709.40元，平均单位销售利润为552.27元；合众思壮公司下属子公司销售给直接用户的平均销售单价为3607.90元，平均销售利润为1898.50元。
【审判】
上海市徐汇区人民法院经审理认为：“不为公众所知悉”和“采取相关保密措施”是判断本案易罗公司GIS数据采集器相关技术信息是否属于商业秘密的关键。“不为公众所知悉”是指该信息无法从公开渠道直接获得，知悉应理解为对相关技术原理及使用方法的完全知晓及掌握。本案易罗公司GIS数据采集器系公司投入大量人力物力所研发，相关的工艺技术信息如核心部件PCBA板的设计具有独创性，系公司核心产品，且该技术信息从未以相关文献公开。中国科学院上海科技查新咨询中心的技术秘密查新检索报告也已证明，国内外虽然已有针对GIS采集器关键技术方面的报道，但这些研究皆侧重于某些关键技术，与GIS采集器的终端产品相距甚远，公开的同类产品均未采用“海思K3平台参考设计方案”，且这些产品仅公开了产品功能与特点，未涉及产品工业化的设计方案。国内外未见有述及涉案GIS数据采集器相同的产品公开报道，该项目具有新颖性。故可以认定本案易罗公司GIS数据采集器相关技术信息不为公众所知悉。“采取保密措施”是指商业秘密权利人采用订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理保密措施等来保护其商业秘密。本案中，易罗公司作为一家研发型、技术型的高新企业，建立了严密的保密制度，明确了公司商业秘密的具体范围，在劳动合同及保密协议中均确定了职工在职、离职后的保密义务。本案两被告人均系易罗公司GIS数据采集器研发工作的领导者、组织者，掌握着公司大量的技术及经营信息，在与公司订立劳动合同及保密协议时均已明知自己的保密义务并承诺加以遵守，故可以认定易罗公司对GIS数据采集器相关技术信息采取了合理的保密措施。综上，可以确认本案易罗公司GIS数据采集器相关技术信息不为公众所知悉，且已投入生产并为权利人带来经济利益，权利人亦采取了保密措施，应认定为商业秘密。涉案GIS数据采集器系由易罗公司组织研发、生产、销售，劳动合同及相关商业秘密的保密协议亦由易罗公司与两被告人所订立，故GIS数据采集器的商业秘密权利人应认定为易罗公司。
本案中，两被告人均系易罗公司的管理人员，是公司GIS数据采集器研发工作的领导者、组织者，掌握着公司大量的技术及经营信息，且亦明知这些信息均系公司的商业秘密范围，但两被告人于在职期间，即已共谋另设企业经营公司同类产品牟利，并利用领导、组织公司GIS数据采集器研发工作、掌握公司大量技术信息的便利，漠视公司的各项保密规定，直接将GIS数据采集器核心部件PCBA板的设计图纸通过其私人邮箱发送给加工单位，用于其类似GIS采集器（S10型）PCBA板的设计制造，离职前即注册昊纬公司开始设计、生产S10型产品。经鉴定，该产品的PCBA板与易罗公司GIS采集器PCBA板之间具有95%以上的相似度，应确认系直接使用易罗公司的相关商业秘密后而形成。关于S12型产品，系两被告人离职后所开发，该产品的PCBA板，系昊纬公司员工潘某某根据两被告人提供的S10型产品设计改进后，由被告人泽红将相关文件发送给中恒泰公司所加工生产，故S12系脱胎于S10，而S10则基本照搬于易罗公司产品，况且潘某某本人即原易罗公司的硬件工程师，负责GIS采集器等产品的开发，同样掌握有易罗公司的相关技术信息。经鉴定，S12型产品的PCBA板与易罗公司GIS采集器PCBA板之间同样具有81.9%相似度，不具有独立性，故可以认定系使用了易罗公司的相关商业秘密后所产生。综上，法院认定两被告人侵犯了易罗公司的商业秘密权。
根据刑法及相关司法解释的规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪追究刑事责任。基于GIS数据采集器同类产品的市场广泛性及竞争性，易罗公司相关GIS数据采集器销售数量的起伏不必然系被告人生产侵权产品所造成的结果，具有不确定性，而被告人侵权产品的销售数量不仅直接反映了侵权行为的客观事实，以其乘以权利人每件产品的合理利润所得之积也直接、客观地反映了权利人被侵权后的直接损失。
就权利人经济损失的具体金额，经司法审计，两被告人销售的侵权产品的具体数量为1520台。法院认为，易罗公司与合众思壮公司均为独立法人，涉案GIS数据采集器系由易罗公司组织研发、生产，劳动合同及相关商业秘密的保密协议亦由易罗公司与两被告人所订立，本案商业秘密的权利人应认定为系易罗公司。同样，易罗公司将产品销售给合众思壮公司下属子公司及合众思壮公司下属子公司再销售给直接用户的行为，均系各自独立的行为，缔约独立，销售独立，利润独立，核算独立，故本案权利人经济损失的具体金额应认定为两被告人销售的侵权产品数量（1520台）乘以易罗公司销售给合众思壮公司下属子公司平均销售利润（552.27元）所得之积，即83万余元。
上海市徐汇区人民法院作出判决，对被告人张勇犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑1年3个月，缓刑1年3个月，并处罚金5万元；对被告人泽红犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年，并处罚金5万元。
一审判决后，两被告人均未提出上诉，检察机关亦未提出抗诉，判决已经发生法律效力。
【评析】
根据刑法第二百一十九条及两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，盗窃、披露、使用商业秘密，给权利人造成损失数额50万元以上的，属于造成重大损失，构成侵犯商业秘密罪，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给权利人造成损失数额在250万元以上的，属于造成特别严重后果，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。由于权利人的损失数额直接关系到被告人的罪与非罪、罪轻与罪重，故损失数额的认定历来是商业秘密刑事案件控辩双方的交锋焦点，也是法庭审查的重点事实。本案的特殊之处在于诉讼各方除了对损失的计算意见不一外，而且对权利人的认定也存在争议，需要结合刑法的相关规定予以回应。
一、商业秘密权利人的理解和把握
本案中，检察机关认为，易罗公司为合众思壮公司的全资子公司，合众思壮公司向易罗公司安排研发任务，提供运营资金，易罗公司对相关科技产品进行技术开发，形成技术信息并投入生产。因此，合众思壮公司及易罗公司均是涉案技术信息的所有人及使用人，依照法律规定应当确认为涉案商业秘密的权利人。被告人及辩护人则认为，易罗公司投入资金，独立研发并形成技术信息，易罗公司为涉案技术信息的所有人；而合众思壮公司及其下属公司独立核算，不能因为合众思壮公司对易罗公司的绝对控股关系就将其视为涉案技术信息的权利人。由此可见，在涉案技术信息被确认为商业秘密的前提下，控辩双方对易罗公司为涉案商业秘密的所有人并无分歧，争议的症结在于合众思壮公司是否为涉案商业秘密的权利人。由于检察机关对合众思壮公司的权属身份统而言之，并未明确其为所有人还是使用人，故需要区别分析。
（1）合众思壮公司是涉案商业秘密的所有人吗？易罗公司是合众思壮公司的全资子公司，合众思壮公司对易罗公司具有绝对控股关系，那么，合众思壮公司能否据此拥有易罗公司商业秘密的所有权呢？答案是否定的。原因在于公司是法律拟制的企业法人，有自身独立的法人财产，并以其全部财产对公司的债务承担责任。而母公司与子公司之间的主体身份独立，如果允许母公司基于绝对控股关系而占有子公司的财产，无疑会侵害子公司债权人的利益，因此，出于维护交易安全和企业信用的考虑，法院不能确认这种占有方式的合法性。
（2）合众思壮公司是涉案商业秘密的使用人吗？一般认为，商业秘密使用人，是指与商业秘密所有人签订商业秘密使用许可合同的人。①换言之，如果易罗公司与合众思壮公司签订了商业秘密使用许可合同，那么，合众思壮公司可以成为涉案商业秘密的使用人，从而被作为权利人予以认定。本案中，检察机关并未提供涉案商业秘密使用许可合同，而是基于合众思壮公司的绝对控股地位而主张其为权利人，显然是缺乏法律和事实依据的。
另外，即使易罗公司与合众思壮公司签订了商业秘密使用许可合同，合众思壮公司为涉案商业秘密的使用人，也不能据此认定合众思壮公司下属其他子公司为商业秘密的使用人。理由如前所述，母公司所享有的财产权利并不当然地为下属子公司所享有。综上分析，涉案商业秘密的权利人为易罗公司，而非合众思壮公司及下属其他子公司。
二、商业秘密权利人损失的计算
如何计算商业秘密权利人的损失，在相关刑事案件司法解释中并无规定，司法实践中主要以商业秘密民事侵权相关法律规范作为依据。其理论依据在于：就民事、行政和刑事三类案件的内在联系而言，知识产权刑事犯罪是知识产权民事侵权行为发展的高级形态，构成知识产权刑事犯罪只是因为民事侵权行为性质十分严重，具有一定的社会危害性，符合刑事法律规定的侵害程度，才进入刑法规范的领域。②由于两者行为性质相同，只是程度不同，故而对于程度判断的依据应当一体适用。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条的规定，“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行……因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定”。而专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。”至于权利人损失和侵权人获利如何计算的问题，最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中又作了进一步的明确。该司法解释第20条规定：“专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。”本案中，由于易罗公司商业秘密产品销售量减少的总数难以确定，检察机关提出以侵权产品的销售数量乘以权利人同期相关产品的平均销售利润计算权利人实际损失的认定方法符合相关司法解释的规定，应当予以确认。不过，由于合众思壮公司及下属其他子公司并未被认定为涉案商业秘密的权利人，故检察机关主张将合众思壮公司下属其他子公司的销售利润计入权利人产品利润的意见并未得到法庭支持。
审理中，亦有观点认为，权利人易罗公司将技术产品首先销售给母公司其他子公司，再由其他子公司销售给终端客户。由于首次销售系集团公司内部交易，并不完全遵循市场化运作方式，故其利润并不能真实地反映涉案技术产品的实际利润，从而使得权利人损失计算过少，导致轻纵被告人的后果。
对此，笔者认为，权利人采取了关联交易方式。关联交易是在控制权人意志控制之下的交易，避开了正常市场活动中应当遵循的意思自治下的意思真实和意思表示一致的要求。③关联交易既有积极的一面，如有利于减少交易成本，增强资金周转，在集团公司层面降低整体税务；也有消极的可能，如企业之间利益的不当输送，侵害相关企业股东权益。在市场经济活动中，利益与风险并存。企业在采用关联交易方式获取利益的同时也应当为此承担相应的经营风险。本案被告人犯罪行为造成权利人损失金额不能合理反映涉案商业秘密产品利润的风险即应当由权利人自行承担。
（作者单位：华东政法大学上海市徐汇区人民法院）
①周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》（上），人民法院出版社2013年版，第466页。
②沈志先主编：《知识产权审判精要》，法律出版社2010年版，第10页。
③刘道远：“关联交易本质论反思及其重塑”，载《政法论坛》2007年第6期。
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