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【201611032】正在进行的不法侵害的认定
文/李桂红 胡胜 肖荣武
【案情】
A与B系夫妻关系。一天，A外出散步，回来时发现门被反锁，屋内传来其妻B的呼救声。A奋力爬到卧室窗口，发现C正骑在B的身上，B在不断反抗。A见此情形破窗而入，C也马上下床提起裤子跟A扭打在一起。
在打斗过程中，由于打不过C，A便拿起一把菜刀将C砍死。浙江省某检察院以故意杀人罪向浙江省某中级人民法院提起公诉，A的辩护人提出本案系正当防卫，不应追究A的刑事责任。浙江省某中级人民法院经审理后存在分歧意见。一种观点认为，A是看见C从床上下来并提裤子后，才与C扭打，根据刑法第二十条规定，正当防卫或防卫过当的条件是要求不法侵害正在进行，C对B的不法侵害停止后，A为报复而持刀砍击C的行为，并不构成刑法意义上的正当防卫或防卫过当。另一种意见认为存在成立正当防卫的余地。
【评析】
本案案情简单，但在处理过程中略显棘手，甚至在罪与非罪之间难以抉择。笔者以为，本案争议的焦点就在于对正在进行的不法侵害之“正在进行”的理解。根据我国传统刑法理论，“正在进行的不法侵害”包含两层含义：第一是指不法侵害是实际存在的，不是推测的，也不是假想的；第二是指不法侵害是正处于实际进行过程之中，既不是过去了的，也不是尚未发生的。①马克昌教授进一步指出，“所谓正在进行，是指侵害已经开始并且尚未结束的状态。”②因而，要想进行准确评判，必须先就何为“正在进行”进行梳理。
一、不法侵害的开始
关于不法侵害开始的判断，我国刑法理论主要有三种主张。第一种是着手说。该说认为“不法行为的开始就是不法行为的‘着手’。正当防卫是在犯罪行为着手时进行的”。③第二种是进入现场说。该说认为“只要不法侵害进入现场，实行侵害的危险性已经存在，被侵害者直接面临着威胁，即为不法侵害的开始，防卫者可以实行防卫”。④第三种是折衷说。该说以着手为基础，同时结合具体危险情形进行判断。不过其内部在论述上又存在一定差异，如姜伟教授认为，“不法侵害的开始应该是指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括不法侵害已经开始着手实行，合法权益正在遭受不法侵害和不法侵害的实行已经迫在眉睫，合法权益将要遭受侵害两种情形”。⑤陈兴良教授则指出，“正在进行的不法侵害一般是指着手以后的行为……在个别情况下，不法侵害虽没有进入实行阶段，但其实施确已逼近、侵害在即的情况下，情势十分紧迫时，可以实行正当防卫以保护国家利益、公共利益和其他合法权益”。⑥通过对比分析，笔者发现与我国正当防卫立法最为相似的德国以及不存在统一立法的美国可以作为比较研究对象。根据德国现行刑法第三十二条的规定，“为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫”。德国刑法理论与判例据此认为，迫在眉睫的、正在进行的或者仍然继续进行的侵害可谓是正在发生的不法侵害，可以进行正当防卫。⑦就美国而言，虽然不存在正当防卫的立法，但正当防卫可以作为合法抗辩事由。根据美国刑法理论，“防卫人或他人处在非法的身体侵害的紧迫危险之中可以实行正当防卫，实行人身正在进行的不法侵害的认定防卫的时间条件为侵害即将开始至侵害结束”。①由此可见，德国以及美国关于正当防卫开始时间的判断，事实上与我国第三种折衷说极其相似，完全可将其归为一类。既然如此，那到底哪一种学说最为可取呢？关于进入现场说。首先，正如有的论者所言，“犯罪现场往往是在犯罪终了才能划分的，在犯罪之前和犯罪过程中均具有不预先确定性。例如，犯罪嫌疑人在汽车停放的地方徘徊准备伺机作案，停放地点是否为犯罪现场是一个不确定的场所。如果有人出入，则犯罪嫌疑人将放弃这次作案”。②据此，进入现场说完全是站在事后所做的判断，而要求正当防卫人在犯罪发生前就认识到，这显然是不可能的。将进入现场作为正当防卫的时间条件，“实际上犯了颠倒二者时间顺序的逻辑错误”。③其次，即使能确定犯罪现场，但行为人到底想犯何罪也并非不言自明的问题。比如入户这一行为，行为人可能是想盗窃，也可能是想强奸，还可能是想杀人。
根据进入现场说，此时就可对行为人实施正当防卫，但我国刑法将正当防卫分为一般防卫与特殊防卫两种。在此种情况下，正当防卫人的防卫手段有无限制、达到何种程度为必要限制，是进入现场说无法回答的。关于折衷说，事实上由着手与侵害紧迫性两部分组成。就着手而言，自然是不法侵害正在进行，当然可进行正当防卫。但行为人尚未着手，只是存在不法侵害的紧迫性时，可否认定为不法侵害正在进行？在笔者看来，虽然此种提法在实质上并无不当，但并不科学。首先，从语义上来看，折衷说一方面认为正当防卫的时间条件是不法侵害已经开始，这也是讨论正当防卫的前提要件。但折衷说在不法侵害开始的时间判断上又认为虽未着手，但存在法益紧迫危险时也可以进行正当防卫。既然承认不法侵害开始才可防卫，为何未着手，也即未开始又可防卫呢？这显然犯了语意上循环定义与自相矛盾的错误。其次，虽然国外刑法理论一般将侵害紧迫危险作为正当防卫开始的时间条件，但不能完全根据国外刑法理论证明我国学说的合理性。事实上，德国刑法理论的“迫在眉睫的、正在进行的或者仍然继续进行”以及美国刑法理的“紧迫危险”有其自身含义，与我国刑法的侵害紧迫性不完全是一个概念，二者处于不同的语境中。根据实质着手说，也即“侵害法益的危险达到紧迫程度时，才是着手”，④则完全可将美国刑法理论以及德国刑法理论的相关概念归入着手说。质言之，美国刑法中的“侵害紧迫性”、德国刑法中的“迫在眉睫的、正在进行的或者仍然继续进行”与着手是兼容的。只是在判断何谓着手时，将着手的标准进一步实质化，而并非不存在着手这一标准。
因而，我国的折衷说不仅在语义上自相矛盾，而且就其实质而言，采用的仍是着手说。因而，笔者以为，着手说是妥当的，只是在具体判断上，应进一步明确，将“侵害的紧迫危险”作为着手的标准。
二、不法侵害的结束
（一）不法侵害结束的理论梳理及其评析
关于不法侵害的结束，我国刑法学界同样存在颇具争议的多种学说。
第一种是危险结果形成说，认为应以不法侵害的危险结果已经形成作为不法侵害的结束时间。⑤第二种是排除危险说，认为我国的正当防卫是排除社会危害性行为，不法侵害的结束应以不法侵害危险是否排除为标准。⑥第三种是行为停止说，认为“所谓不法侵害的结束，是指不法侵害行为已经停止而不再继续进行”。⑦第四种是离去现场说，认为只要侵害人脱离现场，不法侵害即终止。⑧第五种是侵害状态排除说，认为危害处在继续状态中是未结束，不在继续状态中，就是结束。⑨第六种是无统一标准说，认为对不法侵害的结束时间应具体问题具体分析，没有统一标准。⑩马克昌教授也持此种观点，并提出不
法侵害的结束具体应包括四种情形：
1.不法侵害行为已经实施完毕，危害结果已经发生，无法挽回的；2.由于不法侵害自动中止，而使不法侵害中途消灭的；3.不法侵害人被制服，失去继续侵害能力的；4.由于犯罪分子意志以外的原因使其未进行到底的侵害不能继续进行的。①
以上观点，虽各有一定道理，但又不尽全面。第一种观点将危险结果形成作为正当防卫的结束时间，就结果犯而言，具备合理性，但就行为犯以及状态犯而言，却无法做出合理判断。第三种观点，其结论是妥当的，不法侵害行为停止当然就是不法侵害结束。但这种观点事实上并未提出判断不法侵害结束的具体标准，只是简单的词义替换，以此为标准在实践中无法展开判断。第四种观点离去现场说，认为只要离去现场不法侵害就终止。暂且不论对现场做何界定，此种观点其言外之意便是只要不法侵害人在现场，就可以实施正当防卫，这有无限扩大正当防卫之嫌。以强奸为例，行为人在强奸行为实施完毕，穿好衣服正准备离开被害人屋子的时候，被害人一刀将其捅死。按离去现场说，强奸犯还未离开作案现场，不法侵害仍在继续，被害人的行为成立正当防卫。这显然难以被接受。第六种观点无统一标准说，其结论具备妥当性，却缺乏理论的连贯性，甚至存在理论混乱之嫌。如我国刑法通说认为，盗窃罪、抢劫罪等侵财型犯罪，行为人取得财物就构成犯罪既遂。但同时又认为，“侵害财产的行为虽然已终了，但其侵害状态仍在继续之中，可以即时排除者，仍认为是正在进行的不法侵害。如盗窃犯盗得财物刚逃离现场，失主即行追击并夺回财物”。②对于其结论，笔者也表示认可，但笔者疑问的是，缘何行为既遂之后，仍然可认定不法侵害仍在继续？确实，诸如强奸、非法拘禁等犯罪而言，即使行为既遂之后，犯罪行为仍会持续一段时间才会终止。但就财产犯罪等结果犯而言，从行为既遂之后，不法侵害持续的构造来看，与强奸、非法拘禁等状态犯、持续犯存在显著差异。可我国刑法学界却认为行为人取得财物之后行为虽已构成既遂，但可以当场追回财物的情况下，仍是不法侵害仍在继续。这就陷入了一个自相矛盾的状况：既然当场可以追回财物的时候是不法侵害仍在继续，缘何在行为人跑了之后，第二天看到行为人再取回财物的行为就不是正当防卫呢？毕竟，当场可以追回财物的情况下可以进行正当防卫的基础在于不法侵害继续，但在逃跑了的情况下，并不能否定不法占有财物的行为处于继续状态，也可谓不法侵害继续。日本刑法理论在侵财型犯罪中的既遂标准与我国类似，但在当场采取防卫行为取回财物的场合并不构成正当防卫，而是作为自救行为处理。
（二）不法侵害结束应以侵害紧迫危险状态解除为标准
笔者以为，第二种观点排除危险说与第五种观点侵害状态排除说，事实上是一个意思。相比之下，该观点是最为妥当的，但可进一步进行完善。正如有的论者所言，“不法侵害结束的时刻，应该是不法侵害着手进行之后，已经发展到这样一个时刻，在这个时刻里，一方面危害后果已经造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即时即地挽回损失。另一方面，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不会再扩大”。③质言之，即不法侵害的紧迫危险已排除就是不法侵害的结束。因而，笔者主张，将不法侵害的紧迫危险状态解除作为不法侵害的结束时间。在具体判断上，可效仿英美法系将正当防卫分为人身防卫与财产防卫的做法进行探讨。
就人身防卫而言，诸如故意杀人、强奸、非法拘禁等针对人身的犯罪，在侵害行为结束之前，危害结果的发生并不存在量的限制。比如故意伤害，行为人一刀砍下去是伤害，第二刀、第三刀继续砍下去还是伤害。也即存在这样一类犯罪，虽然行为人实施某一构成要件的行为便已构成犯罪既遂，但在既遂之后，行为人仍然继续实施符合构成要件的行为。对于这类犯罪而言，只有在行为结束之后，才是不法侵害紧迫状态的解除。就侵犯财产犯罪而言，不法侵害的紧迫危险状态解除指的是行为既遂。按笔者的这一观点，似乎是要与传统关于正当防卫的观点背道而驰。其实，笔者也赞同在当场能取回财物的场合可以实施正当防卫的观点。不过，理由却与传统刑法理论大相径庭。笔者以为，当场取回财物成立正当防卫可分两种路径进行论证。路径一是对传统既遂理论进行改造，在当场能取回财物的场合，由于行为人并未脱离被害人的视野，被害人仍然是财物的实际占有人，行为人对财物的占有应认定为“占有迟缓”，进而属于犯罪未遂，自可进行正当防卫。路径二是维持传统既遂理论，用刑事诉讼法规定的公民扭送权进行解释。根据我国刑事诉讼法第八十二条的规定，对于正在实行犯罪或则在犯罪后即时被发觉的，通缉在案的，越狱逃跑的，正在被追捕的，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理。即使犯罪行为与自己无关，但只要有上述四种情形，任何公民都有权同犯罪行为做斗争。既然是刑事诉讼法规定的权利，由此，在刑法领域完全可认为扭送是为了保护国家利益免受侵害。诸如财物被盗后当场取回财物的场合，虽然防卫人的动机是为了追回自身财物，但同时由于刑事诉讼法第八十二条的规定，追回财物的手段行为本身就同时具备扭送的性质，因而完全可认为手段行为是为了维护国家利益，进而认定当场取回财物的手段行为也是正当防卫。取财行为则可视为维护国家利益之后的“战利附加品”，由于是自己财物，当然有权处置，直接归自己所有。同时，必须说明的是，虽然扭送必然会伴随着相互争斗的情形，甚至出现伤亡结果。
但由于是维护国家利益，因而只要在这个过程中犯罪人的行为未威胁到防卫人的重大人身安全，防卫人的行为就不得致人伤亡。毕竟，即使是公安机关，也只有在人身法益面临紧迫危险时才有当场击毙的权利。由此，在诸如财物被抢劫后，开车将犯罪人撞死取回财物的情形，由于犯罪人的行为不可能威胁到防卫人的人生安全，故撞死人明显是防卫过当，而不应认定为正当防卫。事实上，清华大学的三位著名教授在十几年前就认识到了这一点：“在抢劫行为得逞、犯罪人已经取得财物逃逸，不法侵害对人身的高度紧迫性已经丧失，暴力犯罪对防卫人人身安全的威胁已经消除。所以，防卫人为挽回自己的财产损失而进行防卫，致不法侵害人死伤的，仍然要负防卫过当的刑事责任。”①
三、本案的法律适用
回到本文开篇提到的案子，C看到A闯进来，暂时停止了强奸行为，此时从第一次插入开始强奸确实就已既遂，但这并不意味着侵害的紧迫不法状态就已结束。一方面，C下床提裤子是一种人类遇险的本能反应，根本不可能期待C会继续侵害，而对A置之不顾。别说是人，就算是动物，在被干预的情况下往往都会选择自保。因而，应当认定A下床提裤子的行为是一种暂时停止侵害的行为，而并非就是侵害行为已经结束。要认定侵害紧迫状态消除，必须结合其他情形。在A闯进来的场合，如果C有意停止侵害，其首先应该是逃跑或者主动交由A处置，但现有证据反映不出C有逃跑的踪迹，其表现是C下床与A发生扭打。诚然，C下床与A发生扭打也可能是出于A挡住了其逃跑路线，要排除妨碍而已，但既然是以逃跑为目的，就不应该恋战，而是尽量摆脱A的纠缠。按起诉书的表述，A打不过C，才去拿刀砍人。按正常逻辑，既然C能打过A，其摆脱A的纠缠逃跑并非难事，可其选择的是继续与A纠缠。此时，由于A打不过C，C又没有明显要逃走的意思，站在A的角度，极有可能捉奸不成反被制服，甚至其夫妻二人的生命都受到C的威胁。C在将A制服后，或可以将其杀害继续强奸B，或者可让A丧失反抗能力甚至作为看客继续对B进行凌辱。
此时，怎能说不法侵害的紧迫危险就已消失了呢？怎能认定不法侵害就已结束了呢？在笔者看来，本案中要认定为不法侵害结束，则必须有C明确选择逃跑的意思及行为的相关证据，否则就只能认定不法侵害的紧迫危险状态仍在继续，A的行为成立正当防卫。另一方面，就算认为不法侵害的紧迫危险已经消除，则A也是行使刑事诉讼法规定的扭送权。即使不认为A发现C正在实施犯罪，但至少C犯罪后被A及时发现是成立的，根据我国刑事诉讼法第八十二条的规定，A有权将C扭送公安部门、人民检察院或者人民法院。但C没有束手就擒，而是与A扭打，A由于打不过C，要想维护国家利益，必须想办法将C制服。
因而，在A用刀砍向C的那一刻，A的行为仍是维护国家利益的防卫行为，只是将C砍死了，明显超过防卫限度。综上所述，至少应认定A的行为构成防卫过当。
（作者单位：重庆市云阳县人民法院重庆市第二中级人民法院）
①高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1983年版，第165页。
②马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第728页。
③周国钧等：《正当防卫的理论与实践》，中国政法大学出版社1988年版，第53页。
④辽宁省法学会：《辽宁省刑法理论座谈会论文汇集》，1980年印制，第196-197页。
⑤姜伟：《正当防卫》，法律出版社1988年版，第70页。
⑥陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社2006年版，第100-103页。
⑦【德】汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第409页。
①储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第121-122页。
②丁春燕：“正当防卫中‘正在进行’之界定的不同学说分析——司机致劫匪伤亡事件引发的思考”，载《政法学刊》2011年第4期。
③田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第229页。
④张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第318页。
⑤高格：《正当防卫与紧急避险》，福建人民出版社1985年版，第29页。
⑥陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），中国政法大学出版社1999年版，第335页。
⑦苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第197页。
⑧高铭暄：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986年版，第297页。
⑨马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第732页。
⑩姜伟：《正当防卫》，法律出版社1988年版，第71页。
①马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第732－733页。
②马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第735页。
③马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第732页。
①张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版，第97页。
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