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【201608035】前罪再审后执行期间又新犯罪的法律适用
文/王星光
【裁判要旨】
前罪原审判决虽已执行完毕，但因被告人原因导致适用法律错误、量刑不当的，人民法院启动审判监督程序予以加重处罚且尚未执行完毕的，不应认定为前罪所判刑罚已执行完毕。在此期间再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之后罪，不构成累犯，应当遵照“先减后并”的原则予以数罪并罚。
□案号前罪一审：（2007）澄刑初字第0849号前罪再审：（2014）澄刑再初字第0005号
本罪一审：（2014）澄刑初字第1259号
【案情】
公诉机关：江苏省江阴市人民检察院。
被告人：石加肆。
被告人石加肆于2004年8月20日因犯盗窃罪被江苏省江阴市人民法院判处有期徒刑1年，并处罚金2000元；2005年10月25日，因犯盗窃罪被江苏省张家港市人民法院判处有期徒刑1年6个月，并处罚金2000元，2006年12月31日刑满释放。
江阴市人民法院经审理查明：
（前罪事实）被告人石加肆（冒名石启发）单独及伙同他人先后于2007年4月9日、5月6日的凌晨，采用钻窗等手段，入户盗窃4次，共窃得11800元，浪琴手表1只，三星、摩托罗拉、中天、诺基亚手机各1只，华伦天奴皮夹1只，财物价值共计23600余元。
江阴市人民法院于2007年9月作出了（2007）澄刑初字第849号刑事判决，以盗窃罪判处石启发有期徒刑4年6个月，并处罚金5000元，继续追缴石启发犯罪所得发还被害人。交付执行后，江苏省镇江市中级人民法院于2010年4月作出（2010）镇刑执字第1121号刑事裁定，对石启发减去有期徒刑1年6个月15日，石启发于2010年4月20日刑满释放。2014年7月，江苏省海门市人民检察院在审查海门市公安局移送审查起诉的犯罪嫌疑人龙杨良、龙洛根、石启发涉嫌盗窃罪时，发现2007年被江阴市人民法院判刑的“石启发”非真实的石启发，系他人冒名顶替。经审查，（2007）澄刑初字第849号刑事判决中石启发的真实身份为石加肆。
（本罪事实）2014年2月至3月间，被告人石加肆多次伙同龙玉海（已判刑）至江阴市云亭街道、青阳镇、徐霞客镇等地入户盗窃，窃得现金、摩托车、黄金首饰等财物，财物价值共计9800余元。
江阴市人民检察院指控被告人石加肆犯盗窃罪，且系累犯，于2014年6月30日向江阴市人民法院提起公诉。
【审判】
2014年9月9日，江阴市人民法院针对前罪作出（2014）澄刑监字第0004号再审决定书，决定对（2007）澄刑初字第849号提起再审，并于2014年11月6日作出（2014）澄刑再初字第0005号刑事判决书：撤销本院（2007）澄刑初字第849号刑事判决；被告人石加肆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，并处罚金6000元；继续追缴被告人石加肆犯罪所得，发还被害人。
2014年12月18日，江阴市人民法院针对本罪作出（2014）澄刑初字第1259号刑事判决书，认为：被告人石加肆以非法占有为目的，多次伙同他人秘密入户窃取公私财物，其行为己构成盗窃罪，系共同犯罪。被告人石加肆在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前又犯罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人石加肆归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，部分损失已挽回，依法予以从轻处罚。依照刑法第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第六十四条，及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第1款、第2款，第2条第（1）项，第3条第1款、第2款之规定，判决：一、被告人石加肆犯盗窃罪，判处有期徒刑1年，并处罚金3000元；与前罪尚未执行完毕的有期徒刑2年零15天、并处罚金6000元并罚，决定执行有期徒刑2年3个月，并处罚金9000元。二、责令被告人石加肆继续退赔违法所得7186.4元，发还相应被害人。
宣判后，被告人石加肆未提出上诉，检察机关未提出抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
本案争议的焦点主要在于：
1.被告人是否构成累犯。一种观点认为，被告人石加肆前罪原审判决已经执行完毕，本罪应当构成累犯；另一种观点认为，被告人石加肆前罪原审判决并未执行完毕，本罪不应构成累犯。
2.前罪减刑裁定减去的刑期是否应计入已经执行的刑期。一种观点认为，因被告人自身没有如实供述自己的身份信息，致使原审判决降低了其罪责，而再审判决并未执行，故减刑裁定减去的刑期不应计入已经执行的刑期；另一种观点认为，减刑裁定减去的刑期应计入已经执行的刑期。
3.前后两罪如何数罪并罚。一种观点认为，应将前后两罪先并罚，再减去已经执行的刑罚，即“先并后减”；另一种观点认为，应将后罪与前罪尚未执行的刑罚数罪并罚，即“先减后并”。
笔者认为：1.前罪因审判监督程序的启动和生效而被加重刑事处罚，原判执行情形不等于前罪刑罚执行完毕，后罪自然不应构成累犯。2.漏罪的发现和新罪的实施均是对被告人人身危险性弱化可能性的否定，与减刑的初衷相悖，故前罪减刑裁定减去的刑期不应计入已经执行的刑期当中。
3.后罪实施于前罪刑罚执行过程中（因客观原因刑罚执行中断），属于刑罚执行过程中再犯新罪，应适用“先减后并”的原则数罪并罚。理由如下：
一、前罪再审判决尚未执行完毕，被告人不构成累犯
根据刑法第六十五条、第六十六条的规定和相关通说理论，累犯的成立前提必须是刑罚执行完毕或者赦免以后，本案中显然不属于赦免情形，故被告人的后罪是否发生于前罪刑罚执行完毕后便成为其是否构成累犯的焦点所在。本案一个特殊之处在于被告人在前罪审判过程中隐瞒了个人身份信息，导致原审判决未正确认定累犯情节，量刑不当。原审法院在审判后罪过程中发现了前罪判决的错误，根据刑事诉讼法及司法解释的有关规定，启动审判监督程序，撤销原审判决后加重了被告人的刑罚。本案的焦点在于原审判决刑罚执行完毕后又被依法撤销的情形是否属于刑法第六十五条和第六十六条规定的刑罚执行完毕情形。笔者认为两者不能简单等同。
首先，刑事审判监督程序的纠错功能定位决定了原审判决执行完毕的影响应当予以消灭。刑事审判监督程序是法院对已经发生法律效力的判决和裁定，因发现确有错误而重新进行审理的程序，是一种特殊的具有纠错功能的司法救济程序。本案中，被告人前罪的判决虽然已经实际执行完毕，但鉴于前罪执行的基础——原审刑事判决已经被撤销，事实上的执行完毕不能等同于法律规定中的刑罚执行完毕（如被告人因为错判而被无辜执行刑罚或者多执行刑罚，可以通过其他救济措施维护自己的合法权益，不能以既成事实绑架法律规定）。因此，被告人在原审刑事判决已被依法撤销的情况下，不应认定为刑法意义上的刑罚执行完毕。
其次，刑事审判监督程序的权利保障属性决定了原审判决执行完毕的影响应当予以消灭。刑事裁判是国家对被告人的生命、自由、权利、财产依法所作的处分，关系到当事人的切身利益，如处分不当，就会对当事人的正当权利造成侵害。作为救济措施，刑事审判监督程序无疑具有保障正当权益的功能。例如，被告人被判处刑罚后，经刑事审判监督程序的启动和审理最终改判被告人无罪，但5年内被告人实施犯罪行为，依法应当判处有期徒刑以上刑罚的，从权利保障和公平正义角度而言，此种情形显然不能认定被告人构成累犯。此种解释结论也符合刑事审判监督程序的法律属性，即被纠正的原审判决不应再产生影响。本案中的前罪判决已被依法撤销（即使是加重处罚也不能否定原审判决被撤销的事实），基于前述的情理和法理，被告人的前罪判决等同于消灭，不存在法律意义上刑罚执行完毕的可能性。
再次，被告人前罪再审判决尚未执行完毕，不属于刑罚执行完毕情形。一方面，再审判决已经基于新查明的事实（非本次犯罪事实，而是因虚报身份信息导致未认定为累犯），在撤销原审判决的基础上予以改判，加重了被告人的刑罚，而加重部分尚未执行。另一方面，再审判决与原审判决均是基于同样的犯罪事实而作出的，刑罚执行应当具有连贯性。换言之，被告人的前罪相当于执行一段时间（实际执行的刑期）后，因为某种原因导致执行中止，再审改判加重处罚后，应当继续执行剩下的刑期。故被告人在再审判决尚未执行完毕的情况下，不应认定为刑罚执行完毕。
因此，被告人的本次犯罪行为实施于前罪尚未执行完毕的期间内，不符合累犯构成的时间要件，不应认定为累犯。
二、前罪服刑期间的减刑不应计入已经执行的刑期之中
本案的前罪原审判决虽已被依法撤销，但对被告人服刑期间的减刑裁定如何评价，存在争议。有观点认为，根据我国刑法及相关司法解释规定，减刑适用的核心条件主要包括确有悔改或者立功表现的酌定减刑标准和具有重大立功表现的绝对减刑标准。不论何种标准，减刑均系对被告人服刑期间的行为、人格评价，其作出的基础系服刑期间的表现，且一经法定程序作出即具有法律效力，不应因漏罪或者新罪的裁判而撤销已经依法作出的减刑等裁定，否则将有损减刑的严肃性和权威性。对此，笔者不敢苟同。
减刑的深层动因在于人身危险性的良性变化。在本质上，减刑是对原判执行过程的改变，并非对原判判决的改变。刑罚执行虽以判决确定的刑罚为执行内容，但它并不仅仅是裁判权的附庸，刑罚执行本身具有相对独立性：刑罚执行过程中可以根据犯罪人的悔改表现或者立功表现，对判决所确定的刑罚依法加以调整。①进入刑罚执行阶段，犯罪已成客观事实，犯罪性质不再发生变化，犯罪行为本身不存在使刑罚变更的原因；而犯罪人是鲜活的个体，其个体情况和改造程度的变化差异构成刑罚变更的基础。犯罪人从服刑初始被动接受法律制裁到为了缩短承受刑罚痛苦的时间而积极改造直至逐渐降低犯罪意愿并使自身行为符合社会利益的过程，根本上是其人身危险性趋向减弱的动态变化。而漏罪的发现或新罪的实施恰恰否认了被告人人身危险性弱化的可能性，与减刑的初衷背道而驰。相关意见也佐证了笔者的上述观点。根据最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（法[2012]44号）的规定，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。
因此，被告人在前罪服刑期间经减刑裁定减去的1年6个月15天不能计入已经执行的刑期，即前罪实际执行的刑期为2年11个月15天（4年6个月减去1年6个月15天）。
三、刑罚执行中又犯罪的，数罪并罚时应当“先减后并”
根据刑法第六十九条、第七十条、第七十一条的规定和相关通说理论，数罪并罚的执行根据新罪实施时间的不同采取不同的并罚原则，即刑罚执行完毕以前发现漏罪的实行“先并后减”，刑罚执行完毕以前又犯新罪的实行“先减后并”。鉴于两种数罪并罚方式对被告人实际执行刑期的长短影响较大，故需在准确认定漏罪或新罪的基础上正确适用相关并罚原则。
刑罚执行完毕以前又犯新罪的数罪并罚的特点是：（1）犯罪人在原判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪；（2）不管新罪是否与原判决的罪性质相同；（3）将新罪定罪量刑；（4）将前罪没有执行的刑罚与新罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的原则进行并罚；（5）已经执行的刑期不得计算在新判处所决定的刑期以内。②本案中，有人认为，鉴于审判监督程序的启动和再审判决的生效已经撤销了原审判决，故类似案件中的原判决只能是再审判决。笔者对此不敢苟同。诚然，再审判决的生效已经否定了原审判决的效力，但不能消灭原审判决所产生的所有影响，如刑罚执行的起刑日期（改判无罪的案件除外）的影响便不能改变，无论是加重刑罚还是减轻刑罚。换言之，原审判决和再审判决在刑罚执行的起止日期层面应当具有一体性，即原审判决的起刑日期就是正确判决的起刑之日，再审判决的止刑日期就是正确判决的止刑之日，当中的中止时日根据并罚原则予以排除便可。
本案前罪的起刑日期是2007年5月6日，止刑日期在2014年3月之后，后罪的实施是在2014年2月至3月间。
一审法院本次判处被告人石加肆有期徒刑1年，与前罪尚未执行完毕的有期徒刑2年零15天并罚，决定执行有期徒刑2年3个月，量刑完全正确。
（作者单位：江苏省无锡市中级人民法院）
①陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第790页。
②张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第539页。
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