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【201608027】因同一行为被行政拘留的期间应折抵刑期
文/吴加亮 李景民 康妹
【裁判要旨】
基于违法行为人的同一行为，因为需要对违法行为造成的损失数额进行鉴定等特定原因，公安机关对违法行为人先行采取行政拘留措施，随后再将行政拘留措施变更为刑事拘留、逮捕，违法行为人最终被法院判处有期徒刑的，其原先被行政拘留的期间应依法折抵刑期。
□案号 一审：（2015）长安刑初字第00244号 二审：（2015）西中刑二终字第00153号
【案情】
公诉机关：陕西省西安市长安区人民检察院。
被告人：王新文。
陕西省西安市长安区人民检察院以被告人王新文犯故意毁坏财物罪提起公诉，认为被告人王新文因琐事故意毁坏他人财物，数额较大，应当以故意毁坏财物罪追究刑事责任。被告人王新文如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。
被告人王新文对起诉书指控其构成故意毁坏财物罪没有异议，希望法庭对其从轻处罚。
西安市长安区人民法院经审理查明：2015年5月5日9时许，被告人王新文的妻子彭某与邻居王某家的房客马某等人因琐事打架。王新文在接到彭某的电话得知此事后，回到家中取了一把羊角锤，将王某家门口停放的一辆哈飞路宝车的车门玻璃、车前挡风玻璃及引擎盖砸坏，并将停放在王某家门口的另一辆黄色长安奔奔车的前挡风玻璃、三侧门玻璃、后箱玻璃、前大灯、后尾灯砸坏，又用砖头扔砸王某家窗户防盗网，用羊角锤砸王某家的大铁门，随后还将家中的废旧三合板从自己家二楼扔到王某家院中。经西安市价格认证中心对王新文所砸的车辆损失进行价格鉴定，被损毁车辆的损失价格总计为5260元。
2015年5月5日10时许，被告人王新文作案后回到工地干活。西安市公安局沣东新城分局王寺派出所民警接报案后到现场进行调查，得知是王新文作案，遂对其进行口头传唤。王新文回家后，得知其被公安机关传唤，便于当日14时30分许主动来到王寺派出所投案，如实供述了用铁锤等工具毁坏他人财物的违法事实，并随即被行政拘留。5月13日，被告人王新文因涉嫌犯故意毁坏财物罪被刑事拘留。5月22日，王新文被依法逮捕。
【审判】
西安市长安区人民法院经审理认为：被告人王新文因琐事故意毁坏他人财物，数额较大，其行为已构成故意毁坏财物罪，依法应予惩处。被告人王新文自动投案，并能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，属自首，且已赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，依法可对其从轻处罚。
西安市长安区人民法院判决被告人王新文犯故意毁坏财物罪，判处其有期徒刑6个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月5日起至2015年11月4日止）。
一审宣判后，被告人王新文不服，向陕西省西安市中级人民法院提出上诉。
在二审审理期间，上诉人王新文申请撤回上诉。西安市中级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。王新文撤回上诉的申请符合法律规定。遂依法裁定准许上诉人王新文撤回上诉。
【评析】
本案当中，涉及行为人基于其同一违法行为的行政拘留期限是否应折抵刑期的问题。
我国刑法规定的自由刑中，只有管制、拘役和有期徒刑涉及刑期的计算问题。刑法总则规定，管制、拘役和有期徒刑的刑期均从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日分别折抵管制刑期二日，折抵拘役刑期一日，折抵有期徒刑刑期一日。可见，折抵刑期的基础就是行为人被司法机关先行羁押。
所谓羁押，根据《现代汉语词典》的解释，就是“拘留；拘押”。先行羁押，亦即审前羁押、未决羁押，是出于追诉犯罪和维护社会公共安全的功利性需要而设立的刑事强制措施。法律意义上的羁押，是指司法机关将依法逮捕或拘留的现行犯或重大嫌疑分子关押在看守所或其他规定的场所以剥夺其人身自由的一种强制措施。行为人如果被司法机关抓获、刑事拘留或逮捕了，就应该从其人身自由被剥夺之日起开始计算其羁押期限。也就是说，在我国刑事司法中，羁押属于剥夺人身自由的状态，拘役、有期徒刑属于剥夺人身自由的刑罚，故羁押一日可分别折抵拘役、有期徒刑刑期一日，而管制属于限制人身自由的刑罚，故羁押一日折抵管制刑期二日比较合理。另外，根据2012年3月第二次修正的刑事诉讼法规定，监视居住的执行有两种情形，一是在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；二是在指定的居所执行，包括犯罪嫌疑人、被告人无固定住处的，或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。
但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。在指定居所执行监视居住的，在对犯罪嫌疑人、被告人人身自由限制的程度上，与羁押差异较小，故新修订的刑事诉讼法第七十四条还规定，指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。这是对折抵刑期的条件的例外规定，符合现代刑事法治精神和人权保障的发展趋势。总之，在现行刑事法律框架下，羁押折抵刑期中的羁押一般应限于审前剥夺行为人人身自由的强制措施期间，对于取保候审、监视居住的期间，原则上不能折抵刑期，但指定居所的监视居住期间例外。
那么，对于因为特定的原因，行为人基于同一违法行为先被公安机关行政拘留，后又受到刑事处罚的，其被行政拘留的日期是否应折抵刑期呢？尽管刑法和刑事诉讼法对此没有明文规定，但回答是肯定的。
一、对违法行为人先行采取行政拘留措施是办理特定案件的需要
实践中，有的违反治安管理的行为与犯罪行为关系比较密切，难以区分、界定，有的违法行为最初是被作为治安案件立案侦查的。期间，公安机关对违法行为人可能采取了限制或剥夺人身自由的强制性措施，随着案件侦查工作的进展，违法行为人的行为可能不被认定构成犯罪而按照治安案件处理，也可能被认定构成犯罪而按照刑事案件处理。在一时难以确定行为人的违法行为是否构成犯罪的情况下，对那些违法的行为人，公安机关先予以行政拘留，就可为侦查工作的正常进行争取时间，推进特定案件的侦查工作，并可防止将一般治安案件错办成刑事案件，保证办案质量。
这是公安机关先行采取行政拘留措施的必要性。本案中，基于王新文故意毁坏他人财产这一事实，因为需要对其违法行为造成的损失数额进行鉴定（如果达到法定数额，就构成犯罪；如果未达到法定数额，就不构成犯罪，而是一般违法行为），公安机关对王新文先行采取行政拘留措施，待鉴定结果出来后，再根据具体情况将行政拘留措施依法变更为刑事拘留。
这样既能达到剥夺行为人人身自由的目的和效果，也便于顺利推进案件办理工作的进展，防止将一般治安案件错办成刑事案件，确属一种明智、审慎之举。
二、行政拘留的日期折抵刑期具有一定的理论基础
首先，我国治安管理处罚法第一百零三条规定：“对被决定给予行政拘留处罚的人，由作出决定的公安机关送达拘留所执行。”可见，行政拘留是一种剥夺被处罚人人身自由的比较严厉的处罚措施。这种处罚措施同刑事拘留、逮捕等强制措施在剥夺行为人人身自由方面，具有共同的特征和效果，明显不同于限制人身自由的措施。
其次，行为人因同一违法行为先被公安机关行政拘留，后又被法院判处有期自由刑，即行为人被先行羁押的行为事实与随后被刑事追诉并被判处法定刑罚的犯罪事实之间必须具有同一性。这是对违法行为人折抵刑期的重要前提。笔者认为，如果违法行为人因同一行为先被行政拘留，后又被判处有期自由刑，因行政拘留跟刑事拘留、逮捕一样剥夺了行为人的人身自由，为避免对同一行为进行重复评价和双重处罚，对此行政拘留的日期应当折抵刑期。也就是说，同样是被剥夺人身自由，同样是基于同一违法行为，就应受到同等对待。
刑法规定刑事拘留的日期应该折抵刑期，那么对行为人基于同一违法事实而受到的行政拘留的日期亦应予以折抵刑期。总之，对那些违反刑法的行为人，如果侦查机关先决定予以行政拘留，随后予以刑事拘留、逮捕，最后由法院判处管制、拘役或有期徒刑的，其在被判决执行以前先行羁押（包括行政拘留）的时间，应当折抵刑期。这是刑期折抵基本原理的题中应有之义。
三、行政拘留的日期折抵刑期的法律依据
最高人民法院在1981年9月17日给山东省、甘肃省高级人民法院《关于罪犯在判刑前被公安机关收容审查、行政拘留的日期仍应折抵刑期的复函》中指出，“关于罪犯在判刑前被公安机关收容审查和因同一犯罪行为被行政拘留的日期是否继续折抵刑期的问题，我们同意你们的意见，仍应按照我院1978年７月11日《关于罪犯在公安机关收容审查期间可否折抵刑期的批复》、1979年１月19日《关于罪犯在公安机关收容审查期间折抵刑期两个具体问题的批复》和1957年9月30日《关于行政拘留日期应否折抵刑期等问题的批复》的规定，予以折抵刑期。”此外，最高人民法院研究室《关于行政拘留日期折抵刑期问题的电话答复》（1988年2月23日）亦指出，“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，其被拘留的日期，应予折抵刑期。这里所说的‘同一行为’，既可以是判决认定同一性质的全部犯罪行为，也可以是同一性质的部分犯罪行为。只要是以前受行政拘留处分的行为，后又作为犯罪事实的全部或者一部分加以认定，其行政拘留的日期即应予折抵刑期。”这两个复函的精神在我国后来制定的行政处罚法中得到了肯定。行政处罚法第二十八条规定，“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”本案中，被告人王新文先后被公安机关采取行政拘留和刑事拘留措施，均是因其故意毁坏他人财物这同一个行为，根据以上规定的精神，其先期被公安机关行政拘留的行政处罚应当在人民法院判处刑罚的范围内予以折抵。这也就要求法官在制作判决书时，不能简单地将刑事拘留时间当作刑期起始日期予以认定。
在此顺便一提，与行政拘留折抵刑期的情况相类似，如果行为人先被司法拘留，后因同一违法行为被法院判处有期自由刑的，因司法拘留同样剥夺了行为人的人身自由，为避免对同一行为进行重复评价和双重处罚，对其司法拘留的日期也应予折抵刑期。
有不少吸毒成瘾的犯罪嫌疑人，在被公安机关抓获后，因毒瘾发作被送往戒毒所进行强制隔离戒毒，待戒毒期满后被采取刑事拘留等强制措施，那么，这类案件中也就存在一个刑期计算方面的难题，即对于强制隔离戒毒期间能否折抵刑期。由于缺乏明确的法律规定，在司法实践中存在不同的认识和做法。笔者认为，强制隔离戒毒同时具有治安行政处罚措施和教育挽救措施的性质，其教育挽救性质主要体现为医疗、救治的功能。
强制隔离戒毒不同于刑事强制措施，也不具有刑事处罚性质，而且犯罪嫌疑人被强制隔离戒毒是因其吸毒违法行为，其最终被定罪量刑的事实是贩卖、运输毒品、非法持有毒品、抢劫、盗窃等犯罪行为，即犯罪嫌疑人被强制隔离戒毒的吸毒事实与被定罪量刑的犯罪行为之间不具有同一性，也不具有内在的关联性，不存在重复评价、重复惩罚的问题。因此，犯罪嫌疑人被强制隔离戒毒的期间是不能折抵刑期的。
（作者单位：陕西省西安市中级人民法院）
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